上诉人（原审被告）鹤壁煤业（集团）有限责任公司，住所地鹤壁市山城区X街中段。
法定代表人李某甲，该公司董事长。
委托代理人马某某，该公司职员。代理权限为代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行调解。
委托代理人王某某，该公司建筑材料厂职员。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）河南省同力水泥有限公司，住所地鹤壁市山城区X路。
法定代表人李某乙，该公司董事长。
委托代理人李某，河南大正永衡律师事务所律师。代理权限为代为诉讼，放弃诉讼请求，进行和解。
委托代理人康某，该公司职员。代理权限为一般代理。
鹤壁煤业（集团）有限责任公司（以下简称鹤煤集团）因与河南省同力水泥有限公司（以下简称同力公司）承揽合同、欠款纠纷一案，不服鹤壁市山城区人民法院（2007）山民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2007年11月6日公开开庭审理了本案。鹤煤集团、同力公司均委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定事实：2004年以来，鹤壁煤业（集团）有限责任公司建筑材料厂（以下简称鹤煤建材厂）先后从同力公司提取价值x.70元的水泥熟料。截至目前，除部分履行付款义务外，尚欠x.58元未付，鹤煤建材厂系鹤煤集团的分支机构，不具备法人资格。2005年3月2日，鹤煤建材厂向同力公司发函称，如不能在2005年3月底前支付货款，同力公司可以从2005年4月1日起按银行利息标准计收欠款利息。3月底，鹤煤建材厂未能还清货款。2005年10月，鹤煤建材厂与同力公司签订协议，约定由同力公司提供熟料，由鹤煤建材厂加工水泥，同力公司按比例提水泥冲减以前的欠款。双方并于2005年10月签订补充协议，约定鹤煤建材厂所欠的x.7元熟料款及利息x.3元，若鹤煤建材厂能按照上述协议履行，同力公司同意放弃利息要求，否则保留追偿利息的权利。之后，鹤煤建材厂未能按照双方约定的上述还款方式付清所欠货款。2006年6月30日，同力公司与鹤煤建材厂再次签订协议，约定由同力公司提供熟料和水泥包装袋，由鹤煤建材厂加工袋装水泥，同力公司在应付的水泥款中扣除20％用以冲减鹤煤建材厂过去的欠款。该协议双方自2006年8月以来已不再履行。
一审法院认为：同力公司与鹤煤建材厂买卖水泥熟料的合同合法有效，应受法律保护。在同力公司将水泥熟料交付给鹤煤建材厂后，鹤煤建材厂应按照约定的数额支付价款，其拖欠x.58元货款的行为，构成违约。鹤煤建材厂是鹤煤集团的分支机构，不具备企业法人资格，其民事责任应由鹤煤集团承担。因此，同力公司要求鹤煤集团支付货款x.58元的诉讼请求，予以支持。同力公司要求支付欠款利息的请求，由于鹤煤建材厂至今未能按照双方有关以加工水泥方式偿还欠款的协议将x.70元欠款付清，同力公司追偿利息的权利依约得以保留。利息的具体数额，应当按照双方的约定，从2005年4月1日开始，按银行贷款利息计算。同力公司提交的欠款利息明细表7张，从2005年3月份计至2005年10月份，按年利率6.7860％，月利率0.5655％计息，鹤煤集团对此没有异议。但其中一张是2005年3月份的计息单，由于双方并未约定2005年3月份可以计息，故同力公司依据该份证据主张2005年3月份利息的请求，不予支持。根据其余6张计息单，2005年10月31日之前的欠款利息合计应为x.88元。2005年11月1日至2007年8月30日之前的利息，同力公司主张按日万分之二点一计算，不符合双方的约定，不予支持。该期间的利息，可按双方均无异议的银行贷款利率即月息0.5655％计算，本金按x.58元计算（x.58元是最后的欠款额，之前的欠款肯定高于该数额，同力公司如此主张，属于对自己权利的放弃，应予支持），则该期间的利息合计为：x.58元×0.5655％×22个月＝x.41元。则2005年4月1日至2007年8月20日的利息合计为x.29元。同力公司要求鹤煤集团赔偿利息损失x元，其中超出x.29元的部分，不予支持。
关于鹤煤集团提出的双方应继续履行有关以加工水泥方式偿还欠款协议的抗辩意见，一审法院认为该抗辩主张不能成立，理由在于：其一，同力公司为实现债权，已经允许鹤煤集团以加工水泥的方式抵偿了部分债务，造成目前仍然拖欠x.58元货款未能清偿的原因在于鹤煤集团的不完全履行行为，且双方自2006年8月份以来已经停止了这种抵债行为；其二，要求鹤煤集团支付欠款本息及同意以何种方式偿还债务是同力公司的合法权利，未经同意，鹤煤集团不得单方面要求在同力公司的合法债权上附加义务。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第一百三十条、第一百五十九条、《中华人民共和国公司法》第十三条第一款之规定，判决：鹤壁煤业（集团）有限责任公司于判决生效之日起三日内支付河南省同力水泥有限公司货款x.58元及经济损失（利息）x.29元。案件受理费x元，由鹤壁煤业（集团）有限责任公司负担。
鹤煤集团上诉称：一、一审审判程序违法。一审法院通知2007年9月17日上午8时30分开庭，而当鹤煤集团的委托代理人准时到达法庭后，被告知民事判决书已经送达单位，不用开庭。二、一审判决认定事实不清，证据不足。为了归还欠款，双方当事人达成了以加工水泥方式还款的协议书，该协议书既然被一审法院认定有效，就应当依法履行。而一审法院在同力公司无证据的情况下，即判决协议不再履行是错误的。且双方以加工水泥方式约定还款，并未约定还款时间，一审法院判决偿还利息也是错误的。三、一审法院适用法律错误。本案关于还款方式订立的来料加工协议不是买卖合同，一审法院适用合同法关于买卖合同的相关条款，是错误的。另《中华人民共和国公司法》第十三条不分款项，且其内容也不适用于本案。综上，鹤煤集团上诉请求本院撤销一审判决，驳回同力公司的诉讼请求。
同力公司针对鹤煤集团的上诉，答辩如下：一、一审审判程序合法。一审法院于2007年8月30日公开开庭审理本案，法庭调查、辩论等程序已进行完毕，同年9月17日上午到庭是宣判程序，但8时30分对方当事人并未准时到庭。宣判后，向鹤煤集团送达判决书，符合法律规定。二、一审判决适用法律正确。本案以来料加工的产成品货款中的20％用于偿还旧有借款，并非原买卖合同的变更。三、一审判决适用的是1993年公司法的第十三条关于公司承担分公司民事责任的内容，一审法院已在判决后作出了补正裁定。
综合双方当事人的上诉、答辩意见，本院归纳案件的争议焦点为：第一、一审审判程序是否违反法律规定。第二、双方当事人所签协议、补充协议的效力及相互关系。如果协议有效，有无可以解除的法定情形，即协议是否应当继续履行。第三、同力公司请求的利息损失是否应予支付。如果应当支付，具体数额为多少。
针对本院归纳的第一个争议焦点，双方当事人除上述意见外，均未发表新意见，亦无证据提供。
针对第二个争议焦点，除一审已出示的证据外，鹤煤集团向本院提交了2006年3月1日至2006年8月24日间鹤煤（集团）公司建材厂水泥出库通知单162份，水泥出厂通知单3份(2006年8月13日1份、2006年9月1日2份），及水泥包装袋一个。鹤煤集团称2006年6月30日协议是双方所签若干协议中的最后一份，为有效协议，双方当事人应依约履行。3份水泥出厂通知单经同力公司张松鹤签字认可，上面载有数量、标号等，证明截至2006年9月1日协议仍在履行，一审判决认定2006年8月份以后不再履行，是错误的。162份水泥出库通知单证明通知对方领取水泥，而对方除部分领走外其他拒绝领取，因担心存放时间过长而失效，无奈之下才转卖给他人。水泥包装袋用以证明协议约定的同力公司提供包装袋事实，从而佐证双方一直在履行协议。
针对该争议焦点，同力公司未提供证据，对鹤煤集团提供证据发表质证意见如下：2006年6月30日协议书，从文义表述可知，熟料加工水泥的货款只有20％用于冲减原欠货款，也就是加工协议与原欠款只具有牵连关系，而不是原买卖合同的变更。162份水泥出库通知单的时间，恰恰证明一审判决认定事实清楚，双方合同被迫中断履行，一审判决表述为2006年8月份之后不再履行合同并无不当。事实上，从2006年6月份之后，我方提供给对方熟料，但却无法按时提水泥，是鹤煤建材厂为了利益转卖给他人，从而导致协议无法继续履行。最后一份通知单为2006年9月1日，时间仅差一天，也不影响“双方不再履行合同”这一事实。水泥包装编织袋不能证明对方主张的事实，这种编织袋双方在合同履行中长期使用，只能证明双方曾履行过加工协议。
关于第三个争议焦点，双方当事人均无证据提供。鹤煤集团发表意见称，按照双方之前签订的协议约定，如我方能按协议履行，则同力公司放弃利息要求，而我方实际上也在履行协议，故对方主张利息损失没有理由，法院不应予以支持。
针对鹤煤集团上述意见，同力公司辩称，最初协议约定我方可以放弃利息的前提是对方能够全面履行协议约定的义务，而由于对方一再违约无法按时提供水泥，不符合协议约定的放弃利息的条件。故同力公司认为主张利息损失正当。具体数额尊重一审法院判决确定的数额。
综合审查鹤煤集团二审中提供的有关证据，结合双方当事人的上诉、答辩及举证、质证意见，本院对证据作如下认定：2006年6月30日协议双方当事人均不持异议，故对其真实性予以认定。因双方当事人对162份水泥出库通知单、3份水泥出厂通知单及水泥包装袋真实性无异议，本院一并确认其真实性。关于书证的证明力问题，因最后一次水泥出厂单时间标注为2006年9月1日，故一审判决认定双方当事人在2006年8月份之后不再履行协议并不准确。但，鹤煤集团欲以二书证证实因同力公司不提货导致水泥转卖他人事实，仍缺乏足够证据。至于水泥包装袋，经质证证明确系同力公司提供给鹤煤集团材料厂的塑料编织袋，但鹤煤集团欲以此证明双方仍在继续履行协议，尚不充分，缺乏进一步证据支持。
结合二审庭审情况，本院认定：双方最后一次履行协议的时间为2006年9月1日，之后不再履行。本院二审查明本案其他事实与一审判决认定事实一致。
本院认为：鹤煤集团上诉称一审审判程序违反法律规定一节，不符合事实。经查阅一审卷宗，2007年9月17日庭审笔录显示此次开庭为宣判程序，直至当日上午9时，作为原审被告的鹤煤集团委托代理人等尚未到庭。鹤煤集团上诉称准时到庭无证据证实，故该上诉理由不能成立，一审审判程序合法。
关于本案中双方当事人所签若干协议效力问题，因双方对协议效力无异议，且不违反法律禁止性规定，故本院认定各协议均为有效合同。关于各协议、补充协议之间的关系问题，结合本案事实分析，2005年10月协议与之后的补充协议应当作为一个整体，是一个合同关系，而2006年6月30日双方协议是另一个合同关系，两个合同关系目的因为部分一致而发生牵连，合同目的有两个：其一，为加工水泥；其二，为抵销欠款。两份合同约定加工的水泥作为种类物并无差别，但因为市场的变化而使签订时间成为确定不同合同关系的根本性标志，同样因为时间的迁延，所为抵销欠款的数额也发生了变化。依据前后产生两个合同关系的事实判断，在第一份合同履行中鹤煤集团建材厂确实存在违约情况，在无法依照第一份合同继续履行、实现合同目的时，双方重新订立了第二份合同，因此虽然目的一致，但前提不同，所指向的债权数额及合同履行内容已经发生变化，而不是一般性的合同变更。
根据合同法第六十二条的规定，双方当事人履行期限约定不明确，依照第六十一条的规定仍不能确定的，作为债权人的同力公司可以随时要求履行，只需给予对方必要的准备时间即可。而2006年6月30日协议中双方明确约定了24小时供货、提货，应当视为双方约定了必要准备时间。鹤煤集团建材厂未提交证据证明其已经适当履行合同约定的及时供货义务，故一审法院认定其拖欠货款事实正确，因而已经构成违约，对于该违约行为，同力公司作为债权人主张不再继续履行，即是要求解除双方业已存在的合同关系。双方自2006年9月1日最后一次履行后，协议已经处在实际不能履行的境地。对于上述加工水泥和抵销欠款两个目的均无法实现，因此，根据合同法第九十四条之规定，鹤煤集团建材厂的违约行为已经致使合同目的不能实现，同力公司有权要求解除，在该解除的意思到达鹤煤集团后，鹤煤集团提出异议，本院依法对解除权予以释明后确认该解除通知的效力。因此，继双方2005年协议及补充协议终止履行后，2006年6月30日协议亦因鹤煤集团建材厂的违约行为予以解除，双方已无必要继续履行该协议。对于剩余欠款，鹤煤集团建材厂应当以金钱方式予以偿还，而对于因其根本违约行为导致的同力公司经济损失，应当予以赔偿。鹤煤集团认为一审法院认定事实错误的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。对于经济损失的具体数额，一审法院认定合法，且有事实根据，本院予以维持。
关于鹤煤集团上诉称一审法院适用法律错误的理由，本院认为：鹤煤集团上诉称双方签订的是来料加工协议，但根据协议内容及目的无法确定是合同法规定的有名合同。根据合同法第一百二十四条之规定，一审法院在合同法分则对涉案合同无明文规定时，适用总则规定，并参照分则最相类似的规定，对于合同法第一百一十四条第一款、第一百三十条、第一百五十九条的适用是正确的。关于公司法第十三条第一款的适用，系引用法律错误，一审判决错误引用了已经修改的1993年公司法，且该款规定的是公司设立分公司的民事责任承担问题，而不是法人设立分支机构民事责任承担问题。至于同力公司在庭审中提出已经收到一审法院的补正裁定，而鹤煤集团坚称并未收到，同力公司也未出示“补正裁定”。本院在二审受理案件时既未收到一审法院补正裁定，也未见到一审法院关于判决书存在错误的相关报告，故鹤煤集团关于一审判决适用的1993年公司法第十三条第一款不适用于本案的上诉理由，正确，对于该引用法律错误，本院依法予以纠正。但对该项引用法律错误的纠正并不影响本案的实体处理结果，鹤煤集团并不因此免除偿还债务及赔偿经济损失的责任，因鹤煤建材厂系鹤煤集团设立的不具备法人资格的分支机构，其民事责任理应由开设法人——鹤煤集团承担。
综上，鹤煤集团的上诉理由不能成立，上诉请求，本院不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由鹤壁煤业（集团）有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长牛再田
审判员郭妙玲
代理审判员郝占峰
二○○七年十一月三十日
书记员高海燕
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