上诉人（原审原告）李某某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略），身份证号码：x。
特别授权诉讼代理人兰天茂，男，汉族，X年X月X日出生，住云南省昆明市五华区X村X号X室，身份证号码：x。
特别授权诉讼代理人吕梅春，云南天外天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赵某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），身份证号码：x。
特别授权诉讼代理人徐峰，云南德凯律师事务所律师。
上诉人李某某与被上诉人赵某某返还原物纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2008）官民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法受理后组成合议庭，于2008年9月24日对本案进行了公开询问。上诉人李某某及其代理人兰天茂、吕梅春，被上诉人赵某某及其代理人徐峰，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认，1969年盘龙江改造，由政府出资对昆明市官渡区X乡金家办事处梁家村X号房屋的所有权人为赵某的祖遗房进行拆除改建，分为两部分即现在的六甲乡金家办事处梁家村X号和X号。赵某生育四子一女，现均已成家。1994年四子赵某强死亡。1995年11月13日，在昆明市官渡区X乡金家办事处调解委员会的主持下，李某某与赵某、鲁莲英达成调解协议。约定：官渡区X乡X村X号的房屋由鲁莲英、赵某两位老人居住使用，待两位老人百年后，官渡区X乡X村X号由李某某和女儿赵某玲收回。此后，李某某与女儿赵某玲居住于X号，赵某、鲁莲英两位老人居住在X号。但房屋的产权并没有改变。2000年11月30日、2008年1月5日，鲁莲英、赵某前后死亡。赵某临终前于2007年11月14日留有代书遗嘱一份，指定该房屋由三子赵某富独自继承。赵某死后，该房现堆放两位老人的遗物，并无人居住使用。审理中，李某某、赵某某均认可官渡区X乡X村X号的房屋所有权原为赵某夫妻所有。
原审法院审理认为，当事人对自己提出的主张，负有举证责任。本案中，李某某主张：根据协议，位于官渡区X乡X村X号的房屋由鲁莲英、赵某两位老人居住使用；待两位老人百年后，由李某某和女儿赵某玲收回。但审理中，赵某某提交的证据证明了赵某临终前于2007年11月14日留有代书遗嘱一份，指定该房屋由三子赵某富独自继承。审理时，李某某及其代理人对赵某的遗嘱是认可的。虽然随后提交的代理意见又不予认可。但原审法院认为，当事人的意见，应以开庭时发表的为准。故李某某认可了被继承人临终时对其财产的处分，则意味着本案争议的位于官渡区X乡X村X号的房屋已经由赵某指定由案外人赵某富继承。李某某已无权对被继承人遗留的房产再享有主张的权利。因此，李某某所提交的证据，不能证实其要求赵某某返还争议房屋的主张，其应承担举证不能的责任。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“驳回原告李某某的诉讼请求。”案件受理费320元，由原告李某某承担。
上述一审判决宣判后，李某某不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持其原审的诉讼请求，由赵某某承担一、二审的案件受理费。事实和理由如下：一、在1995年原告和赵某、鲁莲英二位老人达成的调解协议时房屋产权已经确认，属于原告及其女儿，原审认定房屋的产权没有改变不是事实。二、“赵某临终前于2007年11月14日留有代书遗嘱一份”没有事实、证据和法律依据。遗嘱是权利人对自己所有的财产进行的处分，由于因遗嘱产生纠纷时权利人可能不在人世，如何确认遗嘱和遗嘱意思表示的真实性和合法性至关重要，本案对被告提出的遗嘱，一笔代过，导致对本案事实认定不清，造成错误判决。三、“赵某死后，该房现堆放两位老人的遗物，并无人居住使用”没有证据予以证实。四、原告对所谓的遗嘱从来没有听说过，庭审时才看到被告拿出来，是真是假无从判断。五、判决书中没有对双方证据是否采信及理由进行说明，不符合《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条的规定。另外，双方在政府主持下达成的调解协议是双方真实意思表示，本案诉争房屋产权明晰，我方的诉讼请求是有事实和法律依据的。综上所述，本案一审判决对证据没有明示采信的理由，对某些证据的内容和证明力进行了错误的判断，导致对本案事实认定不清，认定证据错误，适用法律不全面，请求依法改判。
被上诉人赵某某答辩认为：一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正合理，应该得到二审法院的支持。二、上诉人的上诉事实和理由均不成立：1、上诉人混淆了调解协议的合同行为后果与房屋转让的物权行为后果，想当然认为签订合同就等于物权转让；2、本案的代书遗嘱上诉人在原审法院的询问下答复了有这个事实，但认为赵某本人无权处分本案的标的物，对双方认可的事实原审法院只能确认；3、在原审起诉状中上诉人主张的是争议房屋被被告占有不予返还，对于这个主张应当依法举证，但原审没有举证这个事实，应该举证不能的法律后果，但现在上诉人却提出上诉请求要求被上诉人举证证明没有占有标的物的证据，于法无据；4、关于代书遗嘱的问题，上诉人的代理人在一审时表示有代书遗嘱的事实，但认为赵某本人无权处分本案的标的物，将其指定给案外人赵某富，所以无权再对标的物进行处分，而上诉人现在又不承认代书遗嘱的事实，原审判决中向当事人双方释明了原审法院对双方当事人所举证据采信的过程，一审判决第三页中部本院认为部分采信了双方的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四十七条第二款的规定，当事人在证据交换中认可并记录在卷的证据经审判人员说明后可以作为认定案件的依据，上诉人的观点是不能成立的。综上，请求二审法院依法查清本案事实，驳回上诉人的上诉请求，维护我方的合法权益。
经二审征询各方当事人对原审判决确认事实的意见，上诉人李某某对一审判决确认的事实中“赵某临终前于2007年11月14日留有代书遗嘱一份，指定该房屋由三子赵某富独自继承。赵某死后，该房现堆放两位老人的遗物，并无人居住使用”有异议，认为不是事实。被上诉人赵某某对一审判决确认的事实没有异议。对其余一审确认的事实没有异议。对双方无争议的事实部分，本院予以确认。此外，二审中双方一致确认争议的房屋现因政府拆迁已被拆除。另，本院经向在代收遗嘱上签字的孙寿和梁光伟调查核实，该两人均确认遗嘱系赵某本人的真实意思表示。
上诉人李某某为证实其上诉主张成立，向本院提供证据如下：
1、《调解家庭协议》，欲证明该争议房屋已于1987年就归赵某祥所有，该争议房屋系由赵某祥翻建而成；
2、《付款证明》，欲证明该争议房屋已于1995年归上诉人及女儿所有，并且上诉人已一次性支付给父母养老金x元；
3、村委会的《证明》，欲证明争议房屋属上诉人及女儿所有。
经质证，被上诉人赵某某对证据1的真实性予以确认；对证据2的真实性不予认可及证明目的不予认可；对证据3认为不具有合法性，农村宅基地的转让要报县级人民政府，村委会无权出具证明确认产权归属。
被上诉人赵某某为证实其答辩主张成立，向本院提供一份村委会出具的《证明》，欲证实争议房屋属赵某富所有。
经质证，上诉人李某某对该证据的真实性予以确认，但认为与其提供的《证明》内容相矛盾，对证明内容不予认可。
本院认为，双方对真实性无异议的《调解家庭协议》，本院将之作为本案诉讼证据加以采信；关于上诉人提供的付款证明，因有昆明市官渡区司法局加盖的印鉴，对其真实性本院予以确认，但该证明只能证实李某某支付赵某x元的事实，而不能证实房屋的产权归属；关于双方各自提供的村委会的《证明》，因房屋产权的归属村委会无权确定，且村委会同日出具的证明相互矛盾，故对该两份《证明》本院均不予采信。
本院认为，根据确认的案件事实，该争议房屋原为赵某、鲁莲英共有，之前无论是《调解家庭协议》还是《调解协议》中对争议房屋的归属均是待赵某、鲁莲英两人过世后，即该两份协议确定房屋归属是附期限的民事法律行为，在期限届满前并不发生该意思表示导致的法律后果。在鲁莲英过世后，赵某代书遗嘱的真实性虽然经本院核实可以确认，但该遗嘱所处分的房产在之前鲁莲英死亡时，并未就房产中鲁莲英的份额发生过继承，故赵某代书遗嘱处分的只是房产中属于赵某的部分。依上诉人原审的诉由可知，上诉人所提起的本案诉讼系侵权之诉，意即上诉人首先应当对争议标的物有权提出主张，而本案诉争标的物权属尚未通过遗产继承予以明确，属于权利不明，在此情况下，无法确定上诉人是否有权对争议标的物提出主张，再结合本案争议房屋因政府拆迁已经灭失的客观事实，上诉人主张由被告返还争议房屋的请求，缺乏事实和法律依据，一审法院对此处理结果并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费320元，由上诉人李某某承担。
本判决为终审判决。
审判长杨宁
审判员黄超
代理审判员杨茜
二○○八年十一月三日
书记员申开勇
（本裁判文书仅供参考,如需使用请以正本为准。）
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