上诉人（原审原告）黄某某，男，X年X月X日出生，汉族，北京环球博雅教育科技有限公司总经理，住（略）。
委托代理人陈永飞，北京市宝盈律师事务所律师。
委托代理人庚某某，男，X年X月X日出生，汉族，北京市宝盈律师事务所律师助理，住（略）。
被上诉人（原审被告）北京环球天下教育科技有限公司，住所地（略）－X号楼D座09办公X室。
法定代表人张某甲，董事长。
委托代理人张某乙，男，X年X月X日出生，汉族，北京环球天下教育科技有限公司员工，住（略）－X号楼D座09办公X室。
上诉人黄某某因与北京环球天下教育科技有限公司（以下简称环球公司）劳动合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第x号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2008年11月25日受理后，依法组成由法官杜卫红担任审判长，法官魏应杰、李文成参加的合议庭公开进行了审理。
原告黄某某诉称：2007年5月1日，黄某某与环球公司及双方拟设立的北京环球灵童教育科技有限公司（以下简称环球灵童公司）签订《合作协议》开展“环球少儿英语”项目。但环球灵童公司始终未设立，其签订的《合作协议》也未成立。2007年5月1日至2008年2月29日，黄某某挂靠环球公司名义对外开展上述业务，负责业务期间的房租、工资、税务等一切事务，环球公司仅提供了帐号，未提供任何投入。双方实际是以挂靠经营合作关系经营上述业务，期间黄某某创造净利润x.04元，环球公司扣除税费后净利润x.13元，但环球公司仍以未成立《合作协议》的约定分配利润，显失公平，给黄某某造成损失。根据《民事诉讼法》、《合同法》等法律法规，故诉至法院，请求判令：环球公司向黄某某支付50万元的净利润；本案诉讼费由环球公司承担。
被告环球公司辩称：第一，黄某某2006年10月8日入职环球公司任总经理，建立劳动合同关系，后经调整2007年1月1日黄某某与环球公司直属下级雅思学校研究劳动合同关系。2008年1月至其5月黄某某离职，其工资都是由环球公司发放的，由此，黄某某是环球公司和其下属东城区环球雅思培训学校的一名员工，双方存在劳动合同关系。第二，一般意义上的挂靠经营是指经营主体与另一个经营主体约定，由前者使用后者的经营资格和凭证等进行经营活动，并向后者提供报酬的经营形式，挂靠经营一般是指以被挂靠企业名义进行经营活动，同时支付一定的挂靠费用。自2007年5月开始，项目开展黄某某负责该项目开展，其诉称和环球公司之间是挂靠关系是不属实的，从2007年5月至2008年2月，项目开展业务期间的一切经营费用都是环球公司和雅思学校支付的，黄某某不仅没有任何投入而且领取了工资，此项目全部人员由环球公司人事部管理收支由环球公司财务部管理。综上，双方不存在挂靠关系，双方之间是隶属关系。第三，黄某某认为其获取x元有失公平等价有偿原则，没有任何事实法律依据。黄某某是环球公司的职员，开展项目业务是其工作职责，也是其履行职务的行为，环球公司是从人道主义出发让原告取得了x元的利益，若基于劳动合同关系环球公司本可以不让黄某某获得该利益的。第四，黄某某主张50万元的利润没有任何事实和法律依据，数额上黄某某所主张的134万元的利润仅仅是收入并未扣除费用，净利润x元，是双方确认的，黄某某关于50万元的主张缺乏计算依据。
一审法院经审理查明：2007年5月1日，黄某某与环球公司签订合作协议，拟成立环球灵童公司，该协议中丙方为环球灵童公司，但环球灵童公司并未成立，也未在该协议上签字或盖章确认。
后环球公司出具证明，载明：环球公司控股环球灵童公司，授权环球灵童公司开展“环球灵童少儿英语”项目的推广，在环球灵童公司未完成注册前，特许授权协议中甲方由环球公司盖章签字，与授权加盟学校之间的权利义务由环球灵童公司承担。
2008年3月19日，黄某某与环球公司共同确认灵童部内部审计报告，载明环球雅思灵童部于2007年5月1日在原办公室（方圆大厦）成立，对2007年度及2008年1、2月份收入、费用、利润进行确认，净利润共计x.13元。
2008年3月27日，黄某某出具企业分红申请，载明：集团领导，环球灵童2007年度（2007年5月-2008年2月）工作已经完成，完成集团既定目标。详见审计报告。根据协议申请企业分红x元。请批准。
2008年4月3日，环球公司出具费用报销单，载明支付员工奖金x元。黄某某在领款人处签字。
2008年5月7日，黄某某填写工作交接单，载明部门为环球灵童，岗位为总经理，该交接单显示，黄某某与环球公司用人部门、行政部、网络部、财务部、人力资源部进行了交接。
黄某某自己填写的员工信息资料表显示，其工作部门为环球灵童，岗位为总经理。
2008年6月19日，黄某某出具收条，载明收到工资4986.68元。
2006年10月8日环球天下教育集团雅思教育员工信息资料表显示，黄某某入职环球公司环球雅思所属机构环球灵童，担任总经理职位。
一审诉讼中，黄某某表示，环球灵童公司并未成立，其与环球公司是挂靠关系，黄某某开展业务是以环球公司的名义，用环球公司的财务帐号和公章。环球公司则表示，环球灵童公司确未成立，灵童部是环球公司一个部门，黄某某任部门经理，系环球公司员工。黄某某认为，灵童部所有的利润都是其个人创造的，环球公司虽然交纳房租、水电，支付人员工资，但这些费用之后都从黄某某创造的利润中扣除了。环球公司虽每月向黄某某支付工资，但其实这些工资都是从黄某某创造的利润中扣除的，是黄某某自己支付给自己的。灵童部有20多名员工，这些人与环球公司签订劳动合同，工资由环球公司支付，但是从黄某某创造的利润中扣除了。黄某某离开环球公司后，灵童部由环球公司继续运营，原来的员工有的离职了，有的继续留在环球公司。灵童部所有的收入都入环球公司的帐户，环球公司与黄某某每个月计算收入和支出，环球公司每个月给黄某某发工资、奖金，剩下的钱每年汇总计算净利润。
一审诉讼中，经法庭释明，黄某某坚持认为其与环球公司系挂靠关系。
一审法院裁定认为：黄某某认为其与环球公司系挂靠关系，并据此提出诉讼请求。而依据本院查明的事实，灵童部以环球公司一个部门的形式存在，灵童部的财务、人事等均由环球公司管理，而黄某某作为灵童部部门经理，由环球公司按月发放工资，在其离职时，亦与环球公司行政、财务、人事进行交接，且其离职后，灵童部仍由环球公司运营。据此，灵童部系环球公司的一个部门，并非如黄某某所述，系其个人挂靠在环球公司名下的一个独立的运营体。黄某某领取奖金，受环球公司管理，虽双方并未签订书面劳动合同，但实际建立了劳动合同关系。黄某某所述，双方属于挂靠合同关系，并无依据。诉讼中，经法庭释明，黄某某坚持认为双方系挂靠合同关系。据此，其起诉应予驳回。综上所述，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（三）项、第一百四十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
驳回原告黄某某的起诉。
黄某某不服一审法院裁定，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：本案应当直接裁定驳回起诉并告知当事人申请仲裁，合作协议中已经载明了仲裁条款，对双方具有约束力。一审认定双方之间建立了事实上的劳动合同关系不符合客观事实，本案应为合作合同纠纷，本案诉争的基础是合作协议，协议明确双方是合作关系。一审法庭释明只能在挂靠合同关系和劳动关系之间选择与本案客观事实不符，本案双方之间的纠纷焦点是合作合同纠纷额达利润分配，应为合作合同纠纷。即使双方之间存在劳动合同关系，也不能以劳动合同关系一概否认双方合作协议中利润分配的处理，即使存在劳动合同关系，双方之间仍然可以作为企业内部承包合同纠纷。
环球公司同意一审裁定。
本院经审查认为：黄某某与环球公司、环球灵童公司签订的合作协议，从形式上看是三方签订的协议，但是作为协议一方的环球灵童公司在协议签订时尚未成立，且订立协议的内容之一就是由环球公司出资成立环球灵童公司，故该合作协议实际上为环球公司与黄某某双方所签订的协议。该协议系双方当事人真实意思的表示，且内容不违反有法律法规的强制性规定，应当认定有效。
从该份协议内容分析，环球公司负责出资建立环球灵童公司，黄某某担任环球灵童公司的总经理，环球公司和黄某某所占环球灵童公司股权的比例分别是90％和10％。诉讼过程中，经过双方确认，环球灵童公司并未成立，并没有组成可以独立承担权利义务的民事主体，由此可以看出双方签订的合作协议实际上没有履行。环球公司灵童部只是环球公司下属的一个部门，黄某某亦认可其为该部门的总经理，在环球灵童公司未成立的情况下，其以环球灵童公司的名义所开展的业务，实际上是代表环球公司实施的职务行为，环球公司对黄某某发放的款项亦是以工资和奖金的名义发放的。双方虽然没有签订书面劳动合同，但双方之间的关系特征符合劳动关系的特征，在一审法院已经释明的情况下，黄某某仍坚持是在环球公司名下的独立运行的挂靠关系，故一审法院裁定驳回黄某某的起诉并无不当。
黄某某在二审期间变更主张本案纠纷是合作合同性质的纠纷。合作合同的特征是合作各方共同出资、共担风险、共负盈亏。从合作协议的内容看，黄某某并没有实物或货币形式的出资，从环球公司领取固定的工资，亦没有约定利润分配和亏损承担的具体方式，不符合合作合同的性质。二审期间上诉人主张本案应当是合作合同纠纷的理由不能成立，本院不予采信。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长杜卫红
代理审判员魏应杰
代理审判员李文成
二ΟΟ八年十二月十日
书记员潘一汇
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