上诉人（原审原告）肇某某，男，汉族，44岁，住（略）。
委托代理人蒋洪义，北京市立方律师事务所律师。
委托代理人马某甲，男，汉族，27岁，北京市立方律师事务所律师助理，住（略）-303。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路X号。
法定代表人王某某，主任。
委托代理人张某，国家知识产权局专利复审委员会行政诉讼处审查员。
委托代理人崔某某，国家知识产权局专利复审委员会行政诉讼处审查员。
原审第三人山东威高集团有限公司，住所地山东省威海市X路X号。
法定代表人陈某某，董事长。
委托代理人马某乙，威海科星专利事务所专利代理人。
委托代理人肖坚，北京市众天中瑞律师事务所律师。
上诉人肇某某因专利无效行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2003）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2004年2月2日受理后，依法组成合议庭，于2004年2月24日公开开庭进行了审理。上诉人肇某某及其委托代理人蒋洪义、马某甲，被上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人张某、崔某某，原审第三人山东威高集团有限公司（简称威高集团）的委托代理人马某乙、肖坚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院判决认定,在本案中专利复审委员会发现《无效宣告请求口头审理通知书》中出现错误后，及时按照《审查指南》的规定发文进行了更正，该错误既未损害原告的合法权利，也未导致实体处理的错误，因此，不属程序违法。专利复审委员会在第X号无效宣告请求审查决定中采用的对比文件并无不当。我国法律和行政法规并无关于原国家知识产权局的工作人员不能在无效程序中担任代理人的禁止性规定，专利复审委员会未要求第三人的代理人回避，在程序上亦无不当。肇某某以其提出回避请求为由不出席口头审理缺乏法律依据，其由此失去当庭陈某意见的机会，是因其对《审查指南》有关规定的理解错误造成，对于该不利后果，应由肇某某自行承担。本案中，即使对比文件4在撤销程序中使用过，但由于撤销程序不同于无效程序，且在第X号无效宣告请求审查决定中系将对比文件4与其他对比文件结合使用，故专利复审委员会并未违反一事不再理原则。
1994年8月31日肇某某获得名称为“一次性使用输液、输血器用空气过滤器”的实用新型专利权（下称本案专利）发明目的是提供一种输液、输血器用空气过滤装置，以有效去除输液器的进气部分气体中各种致病菌、病毒及飘尘。因此，该过滤装置应尽可能保证上下壳体的密闭，防止空气从过滤装置的缝隙进入输液、输血器。2000年7月12日山东威高集团公司以本专利不符合专利法第二十二条第二款、第三款关于新颖性和创造性的规定为由向专利复审委员会提出无效宣告请求并提交了5份对比文件。专利复审委员会于2001年9月6日以本专利不具有新颖性为由作出第X号无效宣告请求审查决定，后北京市高级人民法院撤销了该决定。2003年2月19日专利复审委员会又以本专利不具有创造性为由宣告该专利权无效。肇某某不服起诉至北京市第一中级人民法院。
北京市第一中级人民法院认为，对比文件1通过在过滤装置中设置乳胶垫圈以达到较好的密闭效果，与之相比，本案专利因为缺少乳胶垫圈，相应地也失去了乳胶垫圈带来的密闭效果，并且未采用其他技术手段以达到比对比文件1更优异的技术效果。而过滤膜设置位置的不同系因本案专利缺少乳胶垫圈所带来的必然结果。本案专利虽然相对于对比文件1具备两个区别特征，但与对比文件1不构成实质上的区别，这两个区别特征也未给本案专利带来预想不到的技术效果。同时，肇某某也无证据证明这些区别特征使本案专利获得了商业上的成功，因此，本案专利相对于对比文件1不具备实质性特点和进步，不具备创造性。将本案专利与对比文件4相比，本案专利技术方案中的上下壳体相应于对比文件中的内、外壳体，滤气介质相应于对比文件中的由两片滤气片和夹在两滤气片中的杀菌剂组成的过滤介质，本案专利的上、下壳体和滤气介质之间的位置和结合关系均与对比文件4的方案相同，其区别仅在于：本案专利的滤气介质是采用聚丙烯超细纤维无纺滤片制成，属单层结构，而对比文件4的过滤介质是采用两片滤气片和夹在滤气片之间的杀菌剂构成，是三层结构。而在属于同样技术领域的技术方案中，对比文件1选用的是微孔滤膜，对比文件2采用的是聚丙烯纤维膜材料，对比文件3公开的过滤膜为微孔膜，这3个对比文件公开的过滤介质均为单层结构。虽然本案专利中公开的过滤介质与上述3份对比文件中公开的过滤介质使用的材料不同，但是该材料的不同并未使本案专利产品在形状、构造或者其结合上发生变化，故过滤介质材料的不同在本案专利的创造性审查中不应予以考虑。因此，根据对比文件4公开的技术内容，结合对比文件1或者对比文件2或者对比文件3带来的技术教导，本领域普通技术人员得到本案专利的技术方案并不需要付出创造性劳动，因而本案专利不具备创造性。北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持专利复审委员会作出的第X号无效宣告请求审查决定。
肇某某不服一审判决，向本院提起上诉。其上诉称：1、专利复审委员会在接到当事人请求回避申请后应当中止口头审理而未中止，实属程序违法。2、专利复审委员会在先作出的第X号无效宣告请求审查决定之所以只是针对新颖性，是因为涉案全部证据均不影响本案专利的创造性。而专利复审委员会在请求人未能提供新证据的情况下，再次采用第X号无效宣告请求审查决定中已经使用过的证据评价本案专利的创造性，违背了“一事不再理原则”及“禁止反悔原则”。3、本案专利的创造性通过专利产品在商业上获得的成功已经得到了体现，符合《审查指南》的有关创造性的规定。一审法院对这一事实不予认定是错误的。综上，一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决和专利复审委员会第X号无效宣告请求审查决定，判决维持本案专利权有效。
专利复审委员会和威高集团服从一审判决。
经审理查明：本案专利是由肇某某1993年6月12日向原中国专利局提出申请、1994年8月31日被授予专利权的实用新型专利，名称为“一次性使用输液、输血器用空气过滤器”，专利号为x.0。该专利的权利要求为：
“1、一种空气过滤器，主要包括上、下壳体和滤气介质，其特征在于滤气介质采用聚丙烯超细纤维无纺滤片制成的净化层，上、下壳体的基座扣合在一起成密闭体，聚丙烯超细纤维无纺滤片净化层夹在上、下壳体基座之间。”
本案专利说明书载明：“本实用新型的目的是提供一种可靠的空气过滤装置，用在对人体输液时输液器的进气部分上可以有效去除气体中各种致病菌、病毒及飘尘。”
2000年7月12日，山东省威海医用高分子制品总厂（后更名为山东威高集团有限公司）以本案专利不符合专利法第二十二条第二款、第三款关于新颖性和创造性的规定为由，向专利复审委员会提出无效宣告请求，同时提交了5份对比文件：
1：中国专利x，公告日1991年5月22日；
2：中国专利x，公告日1991年3月13日；
3：中国专利x，公告日1991年5月29日；
4：中国专利x，公告日1990年3月14日；
5：中华人民共和国行业标准x-90，复印件2页，1990年10月16日发布，1991年1月1日实施。
对比文件1公开的是一种输液输血瓶空气过滤装置，在该对比文件的说明书中载明：“……过滤膜选用孔径为0.45μm的微孔滤膜，……”；对比文件2公开的是一种输液器用药液过滤器，在该对比文件的权利要求书中载明：“滤片由聚丙烯纤维膜制成”；对比文件3公开的是一种一次性使用输液过滤器，在该对比文件的说明书中载明：“……并在输液管联接管的端头设置一微孔膜作为过滤层，……微孔膜采用聚脂类薄膜为材料，……”；对比文件4公开的是一种气净的专利技术方案，其权利要求书内容为：“1、一种由内壳和外壳组成的气净，其特征在于将装有滤气片和杀菌剂的内壳压入装有滤气片的外壳中对接起来，固牢成一体。”该对比文件的说明书载明：“本实用新型涉及一种医疗器械，特别适用于医院在给病人输氧和输液时对氧气和输液时使用的空气进行过滤消毒。……滤气片分别采用无菌纱布制作。……气体便通过滤气片、杀菌剂进行过滤消毒，……”。
2000年8月15日，威高集团又补充提交了两份证据。
2001年2月20日，威高集团再次向专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由是本案专利不符合专利法第二十二条第二款规定的新颖性，并提交了3份证据。
针对威高集团的无效宣告请求，专利复审委员会于2001年9月6日作出第X号无效宣告请求审查决定，认定本案专利权利要求1所述技术方案中的全部结构及其连接关系的技术特征均已被对比文件1所公开，本案专利权利要求1不符合专利法关于新颖性的规定，宣告本案专利权无效。
肇某某不服该决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院经审理认为，专利复审委员会作出的第X号无效宣告请求审查决定正确，判决维持该决定。
肇某某不服，向本院提起上诉。本院经审理认定：对比文件1的技术方案与本案专利相比，多了一个乳胶垫圈，且过滤膜是夹在滤膜压盖与乳胶垫圈之间，而不是夹在滤膜压盖与壳体之间。该乳胶垫圈是对比文件１技术方案中的一项必要技术特征。本案专利与对比文件１相比缺少一项必要技术特征，其结构也不相同，是两个不同的技术方案，因此本案专利具备新颖性。北京市高级人民法院以（2002）高民终字第X号判决撤销了北京市第一中级人民法院（2001）一中知初字第X号判决和专利复审委员会第X号无效宣告请求审查决定。
专利复审委员会遂再次组成合议组，对威高集团的无效宣告请求重新进行审查。
2002年12月18日，专利复审委员会决定2003年1月24日进行口头审理，并向肇某某和威高集团发出《无效宣告请求口头审理通知书》。2003年1月24日，专利复审委员会收到肇某某提出关于合议组成员回避的请求。专利复审委员会于当日经研究认为，肇某某提出的回避请求不属于专利法第三十八条规定的情形，遂作出对其回避请求不予支持的处理决定。2003年1月29日，专利复审委员会将该处理决定以邮寄方式送达肇某某。该邮件于2003年1月31日到达沈阳，但因用户迁移无法投递，于2003年2月26日被退回。后专利复审委员会按照肇某某原委托代理人的地址重新邮寄送达肇某某，肇某某于2003年3月7日收到该决定。
2003年1月24日的口头审理如期进行，肇某某未出席。专利复审委员会于2003年2月19日作出宣告本案专利权无效的第X号无效宣告请求审查决定。
专利复审委员会在其作出的第X号无效宣告请求审查决定中认定：一、依据北京市高级人民法院作出的(2002)高民终字第X号行政判决，本案专利与对比文件1相比具备新颖性。二、依据该判决的认定，本案专利与对比文件1的区别在于：对比文件1的技术方案与本案专利相比，多了一个乳胶垫圈，且过滤膜是夹在滤膜压盖与乳胶垫圈之间，而不是夹在滤膜压盖与壳体之间。本案专利的发明目的是提供一种一次性输液、输血器用空气过滤装置，用在对人体输液、输血时在进气部分可以有效去除气体中各种致病菌、病毒及飘尘。因此，保持上、下壳体的密闭，确保空气只从过滤膜进入输液、输血装置，防止空气从过滤装置的缝隙进入输液、输血装置是本案专利装置要解决的技术问题。实现结合处没有缝隙是这种过滤装置的关键问题，对比文件1通过在过滤装置中设置乳胶垫圈以达到更好的密封效果，本案专利装置中去掉乳胶垫圈同时也就失去了乳胶垫圈带来的密封效果好的功能，因此，本案专利与对比文件1相比少一个乳胶垫圈未能给本案专利带来实质性特点和进步。过滤膜放置的位置的不同，是由于本案专利与对比文件1相比缺少乳胶垫圈所必然产生的区别，同样未能给本案专利带来实质性特点和进步。故与对比文件1公开的内容相比，本案专利不具备创造性。三、依据对比文件4公开的内容并结合其他对比文件的教导，本案专利也不具备创造性。将对比文件4与本案专利权利要求1相比，上、下壳体分别相应于对比文件4的内、外壳体，滤气介质相应于对比文件4的两片滤气片和夹在滤气片之间的杀菌剂的过滤介质，本案专利权利要求1上、下壳体的位置、结合关系以及滤气介质的位置关系与对比文件4的气净相同。所不同的是本案专利权利要求1的滤气介质采用聚丙烯超细纤维无纺滤片制成，是单层结构，而对比文件4的过滤介质采用两片滤气片和夹在滤气片之间的杀菌剂构成，是三层结构。尽管本案专利权利要求1与对比文件4相比存在上述区别，然而，采用单层结构的过滤介质在本领域中也是常见选择。例如，对比文件1的输液、输血用空气过滤器中使用的过滤介质为微孔过滤膜，是一种单层结构的过滤介质；又如对比文件2公开了一种输液器用药液过滤器，该过滤器的滤片采用了丝径小于5mm以下的聚丙烯纤维膜材料，也是一种单层结构过滤介质；还如对比文件3公开了输液过滤器，其中的过滤膜为微孔膜，同样是单层结构的过滤介质。虽然本案专利权利要求1的过滤介质与对比文件1或对比文件2或对比文件3中公开的过滤介质使用的材料不同。依据《审查指南》的规定，过滤介质材料的不同在实用新型的创造性审查中属于不予考虑的技术特征。基于对比文件4公开的内容，并结合对比文件1或对比文件2或对比文件3的教导，得到本案专利权利要求1的技术方案对本领域普通技术人员而言无需付出创造性劳动。因此，权利要求1不具备创造性。综上，专利复审委员会作出了宣告本案专利权无效的第X号无效宣告请求审查决定。
肇某某不服专利复审委员会第X号无效宣告请求审查决定，在法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
上述事实有本案专利说明书的授权公告文本、专利复审委员会第X号无效宣告请求审查决定、本院（2002）高民终字第X号判决、专利复审委员会第X号无效宣告请求审查决定、专利复审委员会《关于回避请求的处理决定》、向肇某某邮寄送达《关于回避请求的处理决定》的信封和再投邮件批条、x号专利说明书、x号专利说明书、x号专利说明书、x号专利说明书、当事人陈某等证据在案佐证。
本院认为，专利复审委员会曾作出的第X号无效宣告请求审查决定以及本院（2002）高民终字第X号判决，仅就威高集团针对本案专利不符合专利法规定的新颖性进行了评价，并未涉及本案专利的创造性。专利复审委员会在对本案专利新颖性进行评价时仅使用了威高集团提交的对比文件1，而专利复审委员会在第X号无效宣告请求审查决定中用对比文件1与其他对比文件结合评价本案专利的创造性，未违背专利审查指南规定的“一事不再理”原则。
根据我国专利法第二十二条第三款的规定，创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。本案为实用新型专利，审查其创造性，就应当以威高集团提供的对比文件作为已有技术与本案专利进行比较，分析、评价本案专利是否具有创造性。依照专利《审查指南》的规定，在无效审查程序中，对实用新型专利创造性进行评价时，一般情况下可以引用一篇或两篇现有技术，对于由现有技术“拼凑”的实用新型，可以根据情况引用多篇现有技术评价其创造性。就本案而言，专利复审委员会首先是用对比文件1与本案专利进行比较，其结果是，本案专利虽缺少了对比文件1公开的技术方案中的乳胶垫圈，且滤气介质（过滤膜）不是夹在滤膜与乳胶垫圈之间，而是夹在上、下壳体的基座之间。但是这一区别技术特征并未能使本案专利具有实质性特点和进步。因此，虽然本院（2002）高民终字第X号判决认定本案专利与对比文件1相比具有新颖性，但是在本案中，本案专利与对比文件1相比却不具备创造性。专利复审委员会除将对比文件1与本案专利进行比较外，还将对比文件1与对比文件4结合使用与本案专利进行了比较，其结果是，对比文件4公开的一种使用于给病人输氧或输液时对空气进行过滤消毒的气净的技术方案与本案专利所不同的技术特征在于本案专利的滤气介质采用的是单层结构聚丙烯超细纤维无纺滤片，而对比文件4采用的是将杀菌剂夹在两片滤片之间的三层结构。但是，过滤介质采用单层结构在本领域是常见的选择。因此，专利复审委员会在对本案专利创造性进行审查时，用对比文件4公开的技术方案，再结合对比文件1给予的技术教导，得出本领域普通技术人员不必付出创造性劳动即可得到本案专利技术方案的结论，证据是充分的。虽然对比文件4曾经在本案专利撤销审查程序中被采用过，但是并无法律规定在无效审查程序中对在其他程序中使用过的对比文件不得再次使用。因此，专利复审委员会在本案专利进行无效审查中采用对比文件4未违背专利《审查指南》的规定。肇某某虽始终强调本案专利与对比文件1相比所具有的区别技术特征，即省去乳胶垫圈和过滤膜的设置位置不同，给本案专利带来了预想不到的技术效果，并获得了商业上的成功，因而本案专利应当具有创造性。但是，肇某某对其这一主张并未提供足够证据予以证明。专利复审委员会对此未予认定并无不当。
综上，专利复审委员会第X号无效宣告请求审查决定和一审判决程序合法，证据充分，适用法律正确，应予维持。肇某某的上诉理由不能成立，其所提撤销专利复审委员会第X号无效宣告请求审查决定和一审判决之请求，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费1000元，二审案件受理费1000元，均由肇某某负担(均已交纳)。
本判决为终审判决。
审判长刘继祥
审判员孙苏理
审判员胡平
二○○四年五月日
书记员孙娜
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