原告林某某，男，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人滑某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人陈某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区X路X号银谷大厦10－X层。
法定代表人廖某，副主任。
委托代理人黄某，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人柴某某，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
第三人中国第一铅笔股份有限公司，住所地上海市金桥出口加工区X路X号。
原告林某某不服被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2005年4月11日作出的第X号无效宣告请求审查决定（简称第X号决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2005年8月5日受理后，依法组成合议庭，并通知中国第一铅笔股份有限公司(简称第一铅笔公司)作为本案第三人参加诉讼，于2005年11月17日公开开庭进行了审理。原告林某某的委托代理人陈某某，被告专利复审委员会的委托代理人黄某、柴某某到庭参加了诉讼，第三人第一铅笔公司明确表示不参加庭审。本案现已审理终结。
第X号决定系专利复审委员会针对第一铅笔公司就林某某所拥有的x.X号实用新型专利（简称本专利）所提出的无效宣告请求而作出的。专利复审委员会在第X号决定中认定：一、证据1为与本专利最接近的现有技术。将本专利的权利要求1与证据1进行对比，其区别仅在于，证据1未明示其泡泡液容器与下端的笔体结构之间是分割开的，以形成上笔体和下笔体。但是证据1给出了将泡泡液容器与笔体组合使用的技术启示，所属技术领域的技术人员在根据证据1的技术启示实施其技术方案时，自然会考虑泡泡液容器内容物为液体，而在组合时将容器与笔体内的笔芯结构等部件在空间上分割开，以形成上、下笔体的结构，因此与证据1相比，本专利的权利要求1不具备创造性。二、本专利的权利要求2与证据1、2、3相比具备创造性。三、将本专利权利要求3限定的技术方案与证据1、2进行对比，二者的区别在于：1、本专利的下木套和铅笔芯实质上是铅笔，证据2的下部为自动笔；2、本专利的径缩头是插置在环接部（112’）内的，而证据2是通过螺纹连接的；3、本专利上笔体的中空管体（11’）与下木套（21”）具有相同的外径，而证据2中未明示这一特征。对于区别1，铅笔和自动笔为本领域公知的技术，在证据1已经给出将笔与吹泡泡玩具组合的启示下，将铅笔代替自动笔属于相同功能已知手段的等效替代，对于区别2，螺纹连接与插接也是公知的连接方式，将螺纹连接变化为插接，同样属于相同功能已知手段的等效替代，并且上述区别1和区别2的引入没有产生预料不到的技术效果；至于区别3，证据2中的空心套7外套接笔帽9，而现有技术中存在多种笔帽的外径与笔体的外径相同的情形，其目的是使得笔的外观更具整体感。本领域技术人员在证据1和证据2给出的技术启示下，将证据2公开的连接方式应用到证据1公开的笔具形吹泡泡玩具中时，由于不使用笔帽，为了使得组合后的产品在外观上同样具有整体感，将被组合的上、下两部分设置成外径相同的形式是不需要付出创造性劳动的，因此，与证据1、2相比，本专利的权利要求3不具备创造性。据此，专利复审委员会作出第X号决定，宣告本专利的权利要求1、3无效，在权利要求2的基础上维持本专利权有效。
原告林某某不服第X号决定，向本院提起行政诉讼，其诉称：一、第X号决定中部分事实认定错误。1、证据1仅仅公开了本专利权利要求1前序部分的“盖头31、延伸杆32及粘液围圈33”，无其他任何相同点，二者的发明目的不同，其所解决的技术问题、达到的技术效果也是不同的，采用的技术方案是完全不同的。如证据1图8所示，其公开的只是容器形状上的一个构想，证据1中无任何文字记载来揭示本专利技术方案。一个构想图只能是一个不完整的设计方案，无从得到技术启示。2、自动笔、多种笔帽的外径与笔体的外径相同、笔帽与笔具型吹泡泡玩具没有联系，螺纹连接与插接割裂了技术方案的完整性，单纯从一点看问题，不符合审查原则。自动笔不是本专利的技术方案，自动笔与本专利没有可比性，不存在将证据1和证据2结合的技术启示。二、第X号决定程序不当。1、第三人没有参加口头审理，不能用被告的意见来反驳原告的意见，更不能将依职权审查的意见写到审查决定中，被告帮助第三人来阐述对原告不公平。第三人两次提交的意见陈某书中均明确以证据1、证据2与本专利进行单独对比，被告超越《审查指南》规定的权限替第三人进行组合对比。2、被告在审查时不应以现有审查员对现有技术的认知程度进行判定，不能脱离本专利申请当时的技术环境。3、第三人的意见陈某书中没有文字记载以证据2评价本专利的权利要求3的创造性。综上所述，原告认为第X号决定部分事实认定错误，程序不当，请求人民法院判决撤销该决定，责令被告作出维持本专利权全部有效的审查决定。
被告专利复审委员会坚持其在第X号决定中的意见，认为第X号决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求，维持第X号决定。
第三人第一铅笔公司述称：第X号决定认定事实清楚，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
本案涉及国家知识产权局于2001年1月17日授权公告、申请号为x.3、名称为“笔具型吹泡泡玩具”的实用新型专利（即本专利），其申请日是2000年2月3日，专利权人为林某某。本专利授权公告的权利要求书包括独立权利要求1以及分别从属于权利要求1的从属权利要求2、3，其中权利要求1和3的内容如下：
“1、一种笔具型吹泡泡玩具，它包括上笔体(1)、下笔体(2)及吹泡器(3)，其中，上笔体(1)连接在下笔体(2)的上方；吹泡器(3)由盖头(31)、延伸杆(32)及沾液围圈(33)组成，其特征在于：上笔体(1)设有与吹泡器(3)相连，且内部置有泡泡液的中空管体(11)，下笔体(2)设有与上笔体(1)相连的、用于书写的构件组成。
3、根据权利要求1所述的笔具型吹泡泡玩具，其特征在于：上述构件还可由下木套(21”)及铅笔芯(22”)组成；上笔体(1’)的中空管体(11’)与下木套(21”)具有相同的外径，在上笔体(1’)中空管体(11’)底端位置处设有一底封板(111’)，并以底封板(111’)区隔形成一位于中空管体(11’)下方的环接部(112’)，及在下木套(21”)上端则形成一径缩头(211”)，并插置固接在中空管体(11’)的环接部(112’)内。”
2003年12月4日，第一铅笔公司以本专利不具备专利法第二十二条所规定的新颖性和创造性为由，向专利复审委员会提出无效宣告请求，并提交证据如下：
证据1：公告号为x的台湾专利，公告日期为1997年10月1日。证据1公开了一种泡泡玩具及其沾液环圈，该泡泡玩具包含泡泡液容器、泡泡形成器，泡泡液容器具有一开口，泡泡形成器包含手持部、连接杆及沾液环圈，其图8所示的泡泡液容器部分下部为一笔形构件，泡泡形成器插入开口中。
2004年1月2日，第一铅笔公司提交了意见陈某书及以下补充证据：
证据2：申请号为x.6的实用新型专利申请说明书扉页、说明书第3、4页及附图1，公告日为1989年12月20日。证据2公开了一种两用活动铅笔，在活动铅笔的笔杆上端部通过与笔杆的螺纹连接固定安装一空心管7，在空心管7内安装圆珠笔芯，或其他笔芯及笔头，在空心套7外套接笔帽9。定位套6通过与笔杆4的定配合将铅芯管限定。揿动柄5由柄块10、圈套12及连接筋板11构成。圈套12套在铅芯管3上，靠铅芯管3上的台阶单向定位。连接筋板11通过笔杆4上的通槽伸出笔杆4，使柄块10贴露在笔杆体外。
证据3：申请号为x.4的实用新型专利申请说明书扉页、说明书第6页附图1、2，公告日为1989年5月17日。
第一铅笔公司未出席在2005年1月17日举行的口头审理。
2005年4月11日，专利复审委员会作出第X号决定。
在本案庭审过程中，原告放弃责令被告作出维持本专利权全部有效的审查决定的诉讼请求，放弃对第X号决定程序不当的异议。
以上事实有本专利授权公告说明书、第X号决定、证据1、2以及当事人陈某等证据在案佐证。
本院认为：
专利法第二十二条第三款规定，实用新型的创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该实用新型有实质性特点和进步。
证据1和2的公开日早于本专利的申请日，构成了本专利的现有技术，可以用于评价本专利的创造性。
一、关于本专利权利要求1的创造性问题。
原告对第X号决定中关于证据1和2公开的内容的记载没有异议，本院亦不持异议。本专利权利要求1请求保护的技术方案的主题为笔具型吹泡泡玩具，证据1中公开了笔形构件与吹泡泡玩具组合的技术方案，因此，证据1为与本专利最接近的现有技术。将本专利的权利要求1与证据1进行对比，证据1的泡泡液容器、泡泡形成器，泡泡形成器包含手持部、连接杆及沾液环圈，这部分特征等同于本专利权利要求1中的内部置有泡泡液的中空管体以及由盖头、延伸杆和沾液围圈构成的吹泡器。原告对此不持异议，本院予以认定。
本专利权利要求1与证据1进行对比，其区别在于，证据1未明示其泡泡液容器与笔形构件是两个独立部件以及笔形构件是用于书写的构件。对此，本院认为，首先，证据1给出了将泡泡液容器与笔形构件组合使用的技术启示，而笔形是书写构件通常具有的形式，因此将笔形构件替换为例如笔的用于书写的构件，以解决制备一种兼有书写和吹泡泡两种功能的玩具的技术问题是所属技术领域技术人员容易想到的。其次，所属技术领域的技术人员在根据证据1的技术启示实施技术方案时，自然会考虑泡泡液容器的内容物为液体，而在组合时将容器与用于书写的构件内的笔芯结构等部件在空间上分隔开，以形成上、下笔体的结构。因此在证据1公开的技术方案的基础上，所属技术领域技术人员无需付出创造性劳动就可以得到本专利的技术方案，本专利权利要求1不具备创造性。被告将本专利权利要求1与证据1的区别技术特征概括不当，但并未影响权利要求1创造性评价的结果，其结论正确，予以支持。
图8作为证据1说明书的一个组成部分，直观地、形象地表现了证据1中记载的吹泡泡玩具的一种具体的实施方式。依据图8中所显示的内容，所属技术领域的技术人员能够清楚、完整地理解其每个技术特征，从中得到将泡泡液容器与笔形构件组合使用的技术启示，并且不需要再付出任何创造性劳动来实施这样一个完整的技术方案。因此，原告关于证据1图8公开的只是一种设计方案，并没有揭示技术方案的主张缺乏事实和法律依据，不能成立。此外，原告主张被告是依现在的技术水平和技术程度来评价本专利的创造性的，但并未提供相应的证据，本院不予支持。
二、关于本专利权利要求3的创造性问题。
由于原告对第X号决定中关于本专利权利要求3与证据1、2之间的区别技术特征2和3的评价不持异议，本院予以认定。对于本专利权利要求3与证据1、2之间的区别技术特征1，本院认为，铅笔和自动笔都是所属技术领域常用的书写构件，两者在本专利和证据2中所起的作用相同，均是用于书写，且均未涉及铅笔和自动笔的内部构造，即两者所解决的技术问题是相同的。根据本专利说明书所述，其中并未将下笔体采用铅笔的本专利产品与下笔体采用自动笔的同类产品进行比较，也没有取得任何预料不到的技术效果，因此，在证据1已经给出将笔与吹泡泡玩具组合的启示下，以铅笔代替自动笔属于相同功能已知手段的等效替代。所属技术领域技术人员在证据1和证据2给出的技术启示下，将证据2公开的连接方式应用到证据1公开的笔具型吹泡泡玩具中时，由于不使用笔帽，为了使得组合后的产品在外观上同样具有整体感，将被组合的上、下两部分设置成外径相同的形式是不需要付出创造性劳动的。因此，与证据1、2相比，本专利权利要求3不具备创造性。原告关于自动铅笔与铅笔结构不同，不能等同的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，专利复审委员会作出的第X号决定程序合法，证据充分，适用法律正确，应予维持。林某某请求撤销该决定的理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持被告国家知识产权局专利复审委员会作出的第X号无效宣告请求审查决定。
案件受理费1000元，由原告林某某负担（已交纳）。
如不服本判决，原告林某某可于本判决送达之日起30日内，被告国家知识产权局专利复审委员会和第三人中国第一铅笔股份有限公司可于本判决送达之日起15日内，向本院提交上诉状及其副本，并交纳上诉案件受理费1000元（开户行：中国工商银行北京市分行黄某支行，户名：北京市第一中级人民法院，帐号：x－48），上诉于北京市高级人民法院。
审判长姜颖
代理审判员周云川
人民陪审员李渤
二○○五年十二月三十日
书记员陈某
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