上诉人（原审被告）北京大友大科技有限公司，住所地北京市宣武区X街X号。
法定代表人贺某某，总经理。
被上诉人（原审原告）刘某某，男，X年X月X日出生，汉族，教育部退休干部，住（略）。
原审被告北京百强医疗器械有限责任公司，住所地北京市宣武区广安门外三义东里X号楼。
法定代表人李某某，总经理。
委托代理人肖某，男，X年X月X日出生，回族，宣武区医学会秘书长，住（略）。
上诉人北京大友大科技有限公司（简称大友大公司）因侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2005）一中民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2006年4月19日公开开庭审理了本案。上诉人大友大公司的法定代表人贺某某，被上诉人刘某某到庭参加了诉讼，原审被告北京百强医疗器械有限责任公司（简称百强公司）向本院书面申请不出庭应诉，本院予以准许。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：刘某某是x.X号“镊子”外观设计专利（简称本专利）的专利权人，本专利目前合法有效。2004年9月21日，经北京市国信公证处公证，刘某某在百强公司处购买了“一次性使用医用弯盘”两个，取得盖有百强公司财务专用章的发票一张，金额为6元。经现场勘验，“一次性使用医用弯盘”商标为“大友”牌，厂家名称为北京大友大科技有限公司。大友大公司承认被控侵权产品为其制造、销售，百强公司承认被控侵权产品为其销售，来源于大友大公司。刘某某对于其主张10万元的诉讼请求，认为其生产一把镊子的成本为0.15元，销售价格为0.35元，但未提交购销合同、销售发票等证据加以佐证。
北京市第一中级人民法院认为，本案未超过诉讼时效。被控侵权产品与本专利均为使用在“一次性医用弯盘”中的镊子，属于同类产品。本专利与被控侵权产品的相同点在于：均分为镊头、镊臂和镊尖三部分，自镊头向镊尖经镊臂形成流线型设计。两者的不同点在于：被控侵权产品的镊臂过渡部分为较为光滑的弧形，本专利镊臂过渡部分为略有折线角度的过渡,而这一差异属于局部的细微差异，并未使被控侵权产品相对于本专利发生明显变化，不足以在整体视觉效果上产生显著差异。因此，本专利与被控侵权产品属于相近似的外观设计。大友大公司未经专利权人刘某某许可，为生产经营目的，制造、销售与本专利相近似的被控侵权产品的行为侵犯了刘某某的专利权，应承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。百强公司销售的被控侵权产品来源于大友大公司，其对大友大公司生产、销售医疗器械的资质进行了必要的审查，符合专利法和《医疗器械监督管理条例》的有关规定。因此，百强公司虽然实施了销售被控侵权产品的行为，但不具备主观故意，且其已证明其销售产品的合法来源，故依法只承担停止销售被控侵权产品的法律责任，而不承担侵权赔偿责任。原审法院根据刘某某享有的专利权类别、大友大公司侵权的性质和含有被控侵权产品的“一次性医用弯盘”的使用范围和使用方法情况等因素，根据法律规定的数额，酌情确定赔偿数额。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国专利法》第九条、第六十三条第二款，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十三条之规定，判决：一、大友大公司自判决生效之日起，立即停止生产、销售含有侵犯刘某某x.X号外观设计专利权的“一次性使用医用弯盘”产品行为；二、百强公司自判决生效之日起，立即停止销售含有侵犯刘某某x.X号外观设计专利权的“一次性使用医用弯盘”产品行为；三、大友大公司赔偿刘某某经济损失8万元（于判决生效之日起十日内支付）；四、驳回刘某某的其他诉讼请求。
大友大公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，认定大友大公司未构成侵犯专利权。其主要理由为：一、一审判决认定两专利相近似错误，进行近似性判断应以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准，但一审判决以专利公告的示意图作为比对依据，违反法律规定。二、大友大公司实施的是合法有效的x.X号专利，两专利图形有明显不同，二者不相近似。三、一审判决赔偿8万元，缺乏事实依据，适用法律亦不当。
刘某某、百强公司服从一审判决。
经审理查明：本专利为“镊子”外观设计专利，其申请日为1999年12月7日，授权公告日为1999年12月20日，专利号为x.7，专利权人为刘某某。本专利公报包括四幅视图，即主视图、俯视图、后视图和右视图（见附图1）。从俯视图显示本专利的“镊子”分为镊头、镊臂和镊尖三部分，自镊头向镊尖经镊臂折线过渡，形成流线型设计。2005年12月13日，刘某某交纳了外观设计专利的年费。本专利目前合法有效。
2004年7月21日，经北京市国信公证处公证，刘某某在北京市宣武区广外医院处购买了“一次性使用医用弯盘”两个，取得盖有“北京市宣武区广外医院收费专用章”的《北京市门诊收费专用收据》一张，金额为13.20元，公证人员对该产品进行了拍照、封存。上述过程记载在（2004）京国证民字x号公证书（简称x号公证书）中。
2004年9月21日，经北京市国信公证处公证，刘某某在百强公司处购买了“一次性使用医用弯盘”两个，取得盖有百强公司财务专用章的发票一张，金额为6元，公证人员对该产品进行了拍照、封存。上述过程记载在（2004）京国证民字x号公证书（简称x号公证书）中。
在本案一审庭审中，在原审法院主持下对上述两次公证封存的“一次性使用医用弯盘”进行了勘验，双方当事人对公证处公证物品封存情况没有异议。勘验情况为，证物袋中为一白色半透明矩形塑料包装袋（有撕口），包装袋表面注明：“一次性使用医用弯盘”，商标为“大友”牌，厂家名称为北京大友大科技有限公司，适用范围：本品适用于医疗机构中各类外科、妇产科换药及治疗室放置标本和器具等。使用方法：本品为一次性使用。包装袋内有弯盘、纱布和镊子各两个。镊子分为镊头、镊臂和镊尖三部分，自镊头向镊尖经镊臂圆滑过渡，形成流线型设计。刘某某指控镊子为侵权产品。大友大公司承认被控侵权产品为其制造、销售，百强公司承认被控侵权产品为其销售，来源于大友大公司。
专利权人为贺某某的外观设计专利名称为“镊子”（简称贺某某专利），申请日为2003年3月3日，授权公告日为2003年9月10日，专利号为x.8。该专利公报包括四幅视图，即主视图、俯视图、后视图和右视图（见附图2）。从俯视图显示该专利的“镊子”也分为镊头、镊臂和镊尖三部分，自镊头向镊尖经镊臂圆滑过渡，形成流线型设计。2006年3月17日缴纳了该专利的年费。专利权人贺某某将其拥有的专利号为x.8的“镊子”外观设计专利，自2003年3月起无限期授权大友大公司使用，包括生产、销售含有该专利产品的医用弯盘。
为证明被控侵权产品的来源合法性，百强公司提交了《医疗器械经营企业许可证》、《税务登记证》、《组织机构代码证》、大友大公司的《企业法人营业执照》、《医疗器械注册证》、《医疗器械生产企业许可证》、《医疗器械产品生产制造认可表》、《卫生许可证》。
此外，对于刘某某主张10万元的诉讼请求，刘某某认为其生产一把镊子的成本为0.15元，销售价格为0.35元。大友大公司认为其销往百强公司的“一次性医用弯盘”数量为2280个，价格为1.6元，成本为1.5元，其中镊子的成本为0.5元。百强公司表示，其从2003年8月1日开始与大友大公司合作，其提交的进货情况未说明是针对“一次性医用弯盘”，还是其中的镊子。双方当事人对上述数量、价格情况的陈述，均未提交购销合同、销售发票等证据加以佐证。
上述事实有本专利证书及附图、x号公证书、x号公证书、被控侵权产品、贺某某专利证书及附图、专利登记簿副本、两份《专利实施授权书》、百强公司《医疗器械经营企业许可证》、《税务登记证》、《组织机构代码证》、大友大公司的《企业法人营业执照》、《医疗器械注册证》、《医疗器械生产企业许可证》、《医疗器械产品生产制造认可表》、《卫生许可证》等证据及当事人陈述在案佐证。
本院认为，根据大友大公司的上诉请求，本案二审审理的焦点在于：被控侵权产品与本专利是否相同或者近似；大友大公司的行为是否构成侵权及赔偿数额的确定。
关于被控侵权产品与本专利是否相同或者近似，大友大公司的行为是否构成侵权。首先，关于用作比对的文本问题。我国专利法规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。专利公报由国务院专利行政部门定期出版，其中公布或者公告了专利审查、授权、变更等与专利权有关的事项，可以作为专利权受保护的依据。记载在专利公报中的外观设计专利的图片或者照片，可以用于确定该外观设计专利的保护范围。刘某某将记载x.X号外观设计专利的专利公报作为确定其外观设计专利保护范围的证据，应予准许。大友大公司关于不能用专利公报上的图片或者照片作为比对文本的上诉请求不能成立，本院不予支持。其次，我国专利法第九条规定，两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。专利法实施细则第十三条第一款规定，同样的发明创造只能被授予一项专利。一审法院认为，基于专利权的独占性，在诉讼双方均获得并实施了外观设计专利权的情况下，如果两个外观设计构成相同或相近似，则可以认定实施在后获得外观设计专利权的行为，侵犯了在先获得的外观设计专利权是正确的。根据查明的事实可知，本专利申请日早于贺某某专利，大友大公司主张生产被控侵权产品是实施了贺某某专利。如果本专利与被控侵权产品构成相同或相近似，则仍然可以认定大友大公司的行为侵犯了刘某某的外观设计专利权。第三，在本案中，被控侵权产品与本专利均为使用在“一次性医用弯盘”中的镊子，属于同类产品。在判断两者是否相近似时，应当基于被比外观设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行，以两者的差别对于产品的整体视觉效果是否具备显著的影响作为标准。本专利与被控侵权产品的相同点在于：均分为镊头、镊臂和镊尖三部分，自镊头向镊尖经镊臂形成流线型设计。大友大公司主张两者的不同点在于：被控侵权产品的镊尖内侧壁有8个连续的小三角齿状外形，外侧壁、内侧壁、顶点的内侧壁均为弧形曲线外形，两个外侧壁上各有9个间断的凸起。而本专利没有上述外观特征。本院认为，上述区别特征应属于局部的细微差异，或为达到某种功能而具有的外观，该区别并未使被控侵权产品相对于本专利发生明显变化，不足以在整体视觉效果上产生显著差异。因此，一审判决认定本专利与被控侵权产品属于相近似的外观设计是正确的。
关于赔偿数额问题。虽然刘某某未能提交其因大友大公司的侵权行为所受到的损失或大友大公司因侵权所获得的利益情况，也未提交本专利许可使用费的证据，但是根据相关司法解释的规定，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，在5000元至30万元之间确定赔偿数额，故一审法院根据上述规定酌情确定的8万元赔偿数额并无不妥。
综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院应予维持。上诉人大友大公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费3510元，由刘某某负担600元（已交纳），由北京大友大科技有限公司负担2910元（于本判决生效后7日内交纳）。二审案件受理费3510元，由北京大友大科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张冰
代理审判员李某蓉
代理审判员刘某军
二ΟΟ六年六月二日
书记员迟雅娜
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