上诉人（原审原告）周某某，男，X年X月X日出生，汉族，上海盟建环保节能科技有限公司高级工程师，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区X路X号银谷大厦10-X层。
法定代表人廖某，副主任。
委托代理人刘某某，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人隋某，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
原审第三人南京欧文斯科宁挤塑泡沫板有限公司，住所地江苏省南京市栖霞经济开发区。
法定代表人x.x，董事长。
委托代理人李勇，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人陈文平，北京市金杜律师事务所律师。
上诉人周某某因专利权无效行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2007）一中行初字第X号行政判决，于法定期限内向本院提出上诉。本院于2008年1月17日受理后，依法组成合议庭，于2008年2月21日公开审理了本案。上诉人周某某，被上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人刘某某、隋某，原审第三人南京欧文斯科宁挤塑泡沫板有限公司（简称南京欧文斯公司）的委托代理人李勇、陈文平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，周某某系名称为“泡沫塑料－水泥砼屋面保温隔热层及其施工方法”的发明专利（简称本专利）的权利人，南京欧文斯公司于2004年7月9日向专利复审委员会提出了无效宣告请求，理由是本专利权利要求1不符合专利法第二十二条第二款的规定，权利要求3、5不符合专利法第二十二条第三款的规定，权利要求1－5不符合专利法第二十六条第四款以及专利法第三十三条的规定。2006年12月16日，专利复审委员会以本专利的授权文本为审查基础作出第X号无效宣告请求审查决定（简称第X号决定），认定本专利权利要求1－5修改超范围，从而导致本专利全部无效，专利复审委员会不再审查南京欧文斯公司提出的其他无效宣告请求理由，并决定宣告本专利全部无效。
北京市第一中级人民法院认为，将本专利的授权文本与本专利的原始公开文本相比较，授权时的权利要求1－4均记载了硬质泡沫塑料隔热板块，由于权利要求5从属于权利要求1，因此该权利要求5中所述的泡沫塑料隔热板块也是硬质的，而本专利的原说明书和权利要求书并没有记载泡沫塑料是硬质的，且该修改从原说明书中以及说明书附图均不能直接地、毫无疑义地确定。第X号决定认定事实清楚，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持专利复审委员会作出的第X号决定。
周某某不服一审判决向本院提出上诉，认为本专利权利要求书的修改可以从原说明书中直接地、毫无异议地确定，该修改符合审查指南中“允许修改的规定”，请求撤销原审判决及第X号决定，维持本专利有效。专利复审委员会及南京欧文斯公司服从原审判决。
本院经审理查明：
1994年5月5日，周某某向原中国专利局申请了名称为“泡沫塑料－水泥砼屋面保温隔热层及其施工方法”的发明专利（即本专利），申请号为x.4。原中国专利局于1996年10月2日公开的《发明专利申请公开说明书》记载的本专利的权利要求书为：“1、泡沫塑料—水泥砼屋面保温隔热层及其施工方法。2、用于（1）施工、平面有上大下小圆柱形孔洞，两对侧面为凹、另两对侧面为凸，或四侧面均为半圆槽，相同型块凹凸侧面镶接、半圆槽任意两侧相接，能形成排气空洞的长方体（平面为正方形）泡沫塑料保温隔热块。3、同一构思的系列产品，用于搪瓷浴缸、蒸饭用铝合金饭盒、炖饭用钢精锅、提水桶（可用于发酵面粉、家庭酿甜酒）、暖气热水管、自来水管、水表保温隔热、防冻的泡沫塑料垫套、盒套、锅套、桶套、管套、表套。”该《发明专利申请公开说明书》记载的本专利的说明书及附图均未使用“硬质泡沫塑料”一词，也没有本专利权的“泡沫塑料”是“硬质泡沫塑料”的相关记载。
2001年7月8日，本专利获得授权，专利权人为周某某，其授权公告的《发明专利说明书》记载的权利要求书为：“1、一种屋面保温隔热层，其特征是：隔热层内层为硬质泡沫塑料隔热板块，面层为水泥砼或瓦屋面。2、根据权利要求1所述的隔热层面层为水泥砼的硬质泡沫塑料隔热板块，其特征是：泡沫塑料板块为长方体，大平面0.25㎡面积有9或16个分布均匀、上大下小、圆柱形贯穿孔洞，四侧面两对侧面为凹槽，另两对侧面为凸条，或四侧面均为半圆槽，凹槽与凸条能镶接。3、根据权利要求1所述面层为瓦顶屋面的硬质泡沫塑料隔热板块，其特征是：泡沫塑料板块为长方体，四侧面两对侧面为凹槽，另两对侧面为凸条，凹槽与凸条能镶接。4、根据权利要求1所述内层为硬质泡沫塑料隔热板块、面层为水泥砼的屋面保温隔热层，施工方法其特征是：将混凝土屋面清洗干净，凹陷处用2：1水泥砂浆抹平，砂浆凝固后，将泡沫塑料隔热板块大口平面朝上，凹凸相接，整齐靠紧铺盖屋面，四周某砖砌体围住，砌体长1－2米处留置直径2cm的小孔，泡沫塑料板块上面倒入425＃2：1水泥砂浆，用捣杆先把孔洞内水泥砂浆轻轻捣实，泡沫塑料板块上面再抹一层3cm厚水泥砂浆，四周某砌体用水泥砂浆抹面，孔口不得堵塞；或者在泡沫塑料隔热板块孔洞内放入水泥砂浆轻轻捣实后，使砂浆高出洞口面1cm，平稳放上预制水泥砼板块，待孔洞内水泥砂浆凝固后再行水泥砼板块的沟缝。5、根据权利要求1所述瓦屋面保温隔热层，施工方法其特征是：将泡沫塑料隔热板块凹凸镶接，在板块相邻四角处用垫片、铁钉把板块固定在室顶天花板、条木或栓木上，边安装、边固定，直至铺盖整个屋、室顶面。”
2004年7月9日，南京欧文斯公司向专利复审委员会提出无效宣告请求，理由是本专利权利要求1不符合专利法第二十二条第二款的规定，权利要求3、5不符合专利法第二十二条第三款的规定，权利要求1－5不符合专利法第二十六条第四款以及专利法第三十三条的规定，并提交了如下附件作为证据：
附件1：本专利的发明专利说明书x；
附件2：本专利的发明专利申请公开说明书x；
附件3：x号美国专利（下称对比文件1），其公开日为1987年7月7日；
附件4：x号美国专利（下称对比文件2），其公开日为1968年11月19日；
附件5：x号美国专利（下称对比文件3），其公开日为1987年3月24日。
在专利复审委员会于2005年3月30日举行的口头审理过程中，周某某未参加该口头审理。专利复审委员会告知南京欧文斯公司，周某某2004年8月5日提交的权利要求不符合专利法第三十三条的规定，口头审理以授权公告的权利要求书为基础。南京欧文斯公司明确其无效理由、证据和范围为：1、权利要求1－5不符合专利法第三十三条、第二十六条第四款的规定，具体理由是权利要求1中的“硬质”及权利要求1－5的具体方案在原始申请文件中没有公开。2、权利要求1与对比文件1或2比较不具有新颖性；南京欧文斯公司用对比文件1、对比文件1与2结合或对比文件2与3结合评价权利要求3的创造性，没有具体就对比文件2和3结合评价权利要求3的创造性发表意见；权利要求5的附加技术特征是公知常识，因此权利要求5也不具有创造性。
2006年12月16日，专利复审委员会作出第X号决定，该决定认定：周某某在无效宣告程序中共提交过两次权利要求书的修改替换页，日期分别为2004年8月5日和2006年9月11日。专利复审委员会已于2006年8月16日告知周某某其于2004年8月5日提交的权利要求书不符合专利法第三十三条以及审查指南的相关规定。经专利复审委员会审查，周某某于2006年9月11日提交的权利要求书中，权利要求2、4分别相对于授权文本中的相应权利要求删去了部分技术特征，权利要求3、5分别相对于授权文本中的相应权利要求增加了部分技术特征。上述修改不符合无效宣告程序中专利文件的修改原则，同时修改采用的方式不是权利要求的删除、合并和技术方案的删除，不符合审查指南第四部分第三章第4.6节的规定。因此以授权文本为审查基础。将本专利的授权文本与本专利的原始公开文本相比较，可以发现：授权时的权利要求1－4均记载了硬质泡沫塑料隔热板块，由于权利要求5从属于权利要求1，因此该权利要求5中所述的泡沫塑料隔热板块也是硬质的，而本专利的原说明书和权利要求书并没有记载泡沫塑料是硬质的。原说明书中记载了面层分别为水泥砼、瓦屋面的屋面保温隔热层具体实施例，对于面层为水泥砼的实施例，是将泡沫塑料隔热块平铺在屋面上，向泡沫塑料隔热块的孔洞中倒入水泥砂浆，捣实后，洞口砂浆比洞口面高出1cm，然后放上水泥砼块。待孔洞内水泥凝固后再进行水泥砼块的沟缝。这样能够防止孔洞内砂浆受压太早，凝固后长度缩短，柱不能起承力作用而水泥砼面直接压在泡沫塑料块上（参见附件2说明书第2页倒数第1段至第3页第1段）。可见，在该实施例中，主要是泡沫塑料隔热块孔洞中的水泥砂浆承受水泥砼的重量，不能由该内容得出泡沫塑料隔热块是硬质的。对于面层为瓦顶屋面的实施例，是将泡沫塑料隔热块用钉直接固定在居室天花板或条木或栓木下面，可见，也不能由该内容得出泡沫塑料隔热块是硬质的。此外，原说明书中其他部分以及说明书附图均不能直接地、毫无疑义地确定“泡沫塑料隔热块是硬质的”。因此，本专利授权的权利要求1－5超出原始申请文件记载范围，不符合专利法第三十三条的规定。周某某在答复无效宣告请求受理通知书时认为，授权时的独立权利要求1中所述的硬质泡沫塑料是对说明书泡沫塑料的进一步限定，并且鉴于对比文件公开的内容或者鉴于实施发明的某部分是不可能的，允许用具体“放弃”的方式，从一较宽的权利要求中排除某部分，使权利要求从整体上看，覆盖具有明显排除某部分的一个确定的保护范围，因此权利要求的修改符合专利法第三十三条的规定。审查指南规定，被允许的采用具体“放弃”的方式进行的修改针对的是数值范围，而本专利中将“泡沫塑料”修改为“硬质泡沫塑料”并不属于上述所允许的修改方式，因此周某某据此认为修改不超范围的主张不成立，专利复审委员会不予支持。鉴于本专利权利要求1－5修改超范围，从而导致该专利权全部无效，因此专利复审委员会不再审查南京欧文斯公司提出的其他无效宣告请求理由。综上，专利复审委员会第X号决定宣告本专利全部无效。
周某某在二审时提交了一组照片及《中华人民共和国国家标准隔热用聚苯乙烯泡沫塑料》复印件，因其均未在无效审查程序中向专利复审委员会提交，且该组照片也无拍摄时间，该《中华人民共和国国家标准隔热用聚苯乙烯泡沫塑料》复印件上加盖有“作废”的印章，故本院对上述材料均不予采信。
上述事实，有第X号决定、本专利申请公开说明书、本专利说明书、当事人陈述及庭审笔录等证据在案佐证。
本院认为，本案二审的焦点问题是本专利授权文本中的“硬质泡沫塑料”对公开说明书中的“泡沫塑料”的修改能否从原说明书中直接地、毫无疑义地确定，该修改是否符合审查指南中“允许修改的规定”。
专利法第三十三条规定，申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围。审查指南第二部分规定，凡是对说明书及其附图和权利要求书作出不符合专利法第三十三条规定的修改，均是不允许的。具体地说，如果申请的内容通过增加、改变、删除其中的一部分，致使所属技术领域的技术人员看到的信息与原申请记载的信息不同，而且又不能从原申请记载的信息中直接地、毫无疑义地确定，那么，这种修改就是不允许的。
本专利授权时的权利要求1－4均记载了硬质泡沫塑料隔热板块，由于权利要求5从属于权利要求1，故该权利要求5中所述的泡沫塑料隔热板块也是硬质的。而本专利申请公开说明书并未出现“硬质泡沫塑料”的用语，也没有关于本专利的泡沫塑料是硬质的记载，故从本专利申请公开说明书的全部记载均不能直接地、毫无疑义地确定其“泡沫塑料”是“硬质泡沫塑料”。周某某所称的本专利用于屋面隔热及其所述的施工方式，均不能直接地、毫无疑义地确定本专利申请公开说明书记载的“泡沫塑料”是“硬质泡沫塑料”，其有关本专利授权文本中的“硬质泡沫塑料”对公开说明书中的“泡沫塑料”的修改可以从原说明书中直接地、毫无疑义地确定的上诉请求依据不足，本院不予支持。周某某有关本专利的授权文本中的“硬质泡沫塑料”对公开说明书中的“泡沫塑料”的修改符合审查指南有关规定的上诉主张亦无法律依据而不能成立。
综上，上诉人周某某的上诉理由缺乏事实及法律依据不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由周某某负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由周某某负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张雪松
代理审判员刘某军
代理审判员李燕蓉
二ΟΟ八年三月日
书记员毕怡
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