山西省高级人民法院
民事判决书
(2001)晋民一终字第X号
上诉人(原审被告)中国建设银行太原市义井支行(下称建行义井支行)
负责人张甲，该行行长。
委托代理人董慧杰，该行法律顾问。
委托代理人张乙，该行职员。
上诉人(原审被告)太原市建房合作社(下称建房合作社)
法定代表人王某，经理。
委托代理人李建斌，该社法律顾问。
被上诉人(原审原告)太原市商业银行和平南路支行(下称商行和平南路支行)。
负责人吕某，该行行长。
委托代理人杨军，该行法律顾问。
委托代理人乔利刚，该行法律顾问。
上诉人建行义井支行、建房合作社因借款合同纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院(2001)并知初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。当事人的诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，建房合作社与原化工信用社所签借款合同，房产抵押担保合同，化工信用社与太原银燕集团公司所签担保合同系双方真实意思表示，合法有效。太原建房合作社在借款合同到期后，未按合同约定履行义务，是造成本案纠纷的主要原因，其应承担还款付息的责任。建房合作社辩称抵押房产归还贷款问题因其用于抵押的房产未办理抵押登记，也未实际交付，故双方所办抵押不成立，同时在原告同意其出售房产后，所得房款也未用于偿还贷款，故其所辨称的用房屋抵顶贷款的理由也不能成立。建行义井支行作为建房合作社的开办单位在设立中应投入注册资金250万元，而实际只投入10万元，对此建行义井支行在240万元范围内承担责任。建行义井支行也系银燕集团的开办单位，注册资金为1000万元，而建行义井支行并未投资，故银燕集团在成立时无注册资金，不具有法人资格，故银燕集团的连带担保责任应由建行义井支行承担。判决：一、建房合作社自判决生效之日起十日内偿还原告借款950万元及利息(按中国人民银行同期贷款利率，从1997年7月28日至付清之日止)；二、建行义井支行对以上借款在240万元范围之内承担清偿责任；三、建行义井支行对本判决第一条承担连带清偿责任。
判后上诉人建行义井支行认为：一是本案已超过诉讼时效，二是建行义井支行不应作为本案被告；三是主合同双方借以贷还贷之名；骗取了太原银燕集团公司的担保；四是债权人与债务人改变主合同，未经保证人同意，所以保证人不应承担责任；即债务人将自己的房产抵顶了债务，后由债权人又委托债务人将房屋销售，形成了一种新的委托销售的法律关系，所以保证人就不再承担保证责任。上诉人建房合作社上诉认为其与被上诉人之间的借贷合同关系因用房屋抵贷已归于消灭，双方之间现存的只是一种新的债权债务关系。
被上诉人认为原判正确。
经审理查明，太原建房合作社曾多次向原太原市X区信用社(现变更为太原市商业银行和平南路支行)贷款，截止1997年7月28日，建房合作社共欠化工信用社X万元。同日化工信用社与建房合作社签订贷款合同一份，约定化工信用社一次性转贷给建房合作社X万元，期限为6个月，月息为9.24‰。建房合作社与化工信用社签订了一份抵押合同，将位于太原市X街X号房产作抵押。另外化工信用社与太原银燕集团公司签订了一份保证合同，此合同的签订日期为1997年3月18日。合同到期后，建房合作社未履行还款付息的义务。于是化工信用社与建房合作社在1998年2月28日签订了《转让出售房屋协议书》，约定建房合作社将太原市X街X号自建房出售给化工信用社，用以抵顶化工城信贷款，房屋的产权手续由建房合作社办理，化工信用社应予积极配合，有关费用由双方各承担50%；同日双方又签订了一份《补充协议》，约定化工城信委托建房合作社全权出售房屋，并负责办理相应全部法定手续，但须在化工信用社的全程监督控制下进行；出售房屋所得资金须存入化工城信的建房合作社帐户，应先归还化工信用社的信贷本息，还清本息后，余款仍归建房合作社所有。之后建房合作社将房屋卖出后，未将售房款交付给被上诉人。1998年8月21日，被上诉人向太原银燕集团公司出具《关于履行借款担保责任通知书》，太原银燕集团公司在此通知书上签字盖章。2000年8月9日，被上诉人在太原银燕集团公司帐目下扣划200元用于归还建房合作社所欠贷款的利息，原审中商行和平南路支行申请撤回了对银燕集团的诉讼。
另查明，太原银燕集团公司系建行太原义井化工电力专业支行劳动服务公司在工商局注册的第二个名称，两者为同一法人，建房合作社与太原银燕集团公司均为原建行义井化工电力专业支行(现更名为建行义井支行)出资开办，其中建房合作社的注册资金为250万元，而建行义井支行实际出资为10万元；太原银燕集团公司并未收到建行义井支行投入的注册资金。
以上事实有借款合同、抵押合同、保证合同、转让出卖房屋协议书及补充协议，关于履行借款担保责任通知书及贷款催收通知书，有关银行转帐凭证、庭审笔录等在案佐证。
本院认为，建房合作社与原化工信用社所签借款合同，房产抵押担保合同系双方真实意思表示，合法有效。化工信用社与太原银燕集团公司所签担保合同，虽然日期在借款合同之前，但担保合同上有借款合同编号，可以推定银燕集团是知道借款合同上的借款是用于转贷。房产抵押担保合同因未办理抵押登记，也未实际交付原告，故双方抵押不成立。建房合作社与化工信用社所签的《出售房屋协议书》中约定的用房屋抵顶贷款，后化工信用社又委托建房合作社卖房还贷，建行义井支行所认为双方当事人已将借款担保法律关系变更为委托销售关系，但是基于该售房抵贷的协议并未实际履行，保证人太原银燕集团公司仍应承担责任，担保人不再承担担保责任的理由，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元由上诉人建行义井支行和建房合作社共同承担。
本判决为终审判决。
审判长武全敬
审判员安志民
代理审判员何炳武
二○○一年十二月十四日
书记员董娜
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