原告重庆市全心食品厂，住所地重庆市沙坪坝区X村X号。
法定代表人王某某，厂长。
委托代理人栾心灵，重庆名言律师事务所律师。
委托代理人卢某某，男，X年X月X日出生，住（略）－2户。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人侯某，主任。
委托代理人吴某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
委托代理人赵某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
第三人郑州三全食品股份有限公司，住所地河南省郑州市综合投资区X路中段。
法定代表人陈某某，董事长。
委托代理人臧某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人张某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
原告重庆市全心食品厂（简称全心食品厂）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2005年1月14日作出的商评字[2004]第X号《关于第x号“凌及图”商标争议裁定书》（以下简称第X号裁定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2005年3月10日受理后，依法组成合议庭并通知郑州三全食品股份有限公司（简称三全公司）作为本案的第三人参加诉讼，于2005年8月30日公开开庭审理了本案。原告全心食品厂的委托代理人栾心灵、卢某某，被告商标评审委员会的委托代理人吴某某、赵某某，第三人三全公司的法定代表人陈某某、委托代理人臧某某、张某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第X号裁定系商标评审委员会根据三全公司针对第x号“凌及图”商标（简称争议商标）提出的撤销申请作出的。商标评审委员会在第X号裁定中认定：电视剧《凌汤圆》是以重庆名小吃“林汤圆”为生活原型创作拍摄的。全心食品厂称，1988年以后该厂生产的“凌汤圆”是沿袭传统的风味特点，古为今用推陈某新的丰硕成果，改“林”为“凌”正是该厂在有关专家的参加下的创造发展。这一陈某说明重庆地区历史上有名的是“林汤圆”而非“凌汤圆”，且“凌汤圆”并非重庆地区传统名小吃的名称。全心食品厂虚假陈某，欺骗商标行政主管机关，致使三全公司在先注册的第x号“凌及图”商标未予核准注册。在争议商标获得注册后，全心食品厂又违反与三全公司达成的《“凌”商标使用协议》，致使三全公司蒙受了较大的经济损失。从双方当事人商标纠纷的整个过程来看，全心食品厂取得争议商标的注册，与其虚假陈某、虚构历史的不正当行为有着密切的、直接的关联，其申请注册争议商标的行为具有明显的不正当性，属于“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”行为。据此，商标评审委员会依据商标法第四十一条第一款、第四十三条的规定，作出第X号裁定，对争议商标注册予以撤销。
原告全心食品厂不服，在法定期限内向本院提起行政诉讼。其诉称：一、第X号裁定撤销争议商标注册，没有事实依据。原告在1993年4月向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册争议商标时，除提出商标注册申请书等必须提交的法定文件外，未作任何有关“凌”商标的事实陈某，根本不存在“虚假陈某”骗取“凌”商标注册的事实。在第三人的前身郑州市三全食品厂（简称三全食品厂）申请注册“凌”商标过程中，原告以异议人的名义曾对“凌汤圆”的来龙去脉和恢复发展的过程作过陈某，但这属于另一法律关系，与本案没有必然的法律联系，且原告在商标异议程序中陈某的事实是真实的。二、被告程序违法。三全食品厂于1995年4月29日以原告虚假陈某、虚构历史，骗取“凌”商标注册为由，向被告提出撤销争议商标注册的申请，后经双方协商该厂于1996年6月5日撤案。但三全食品厂于1997年4月8日再次以相同理由向被告提出撤销争议商标注册申请，被告竟于2004年11月超过法定期限立案受理了该申请，并作出撤销争议商标注册的裁定，违反了商标法第四十一条第三款和商标法实施条例第三十五条之规定。第X号裁定还对商标许可使用中发生的纠纷，给予了超越职权范围的认定，这在程序上是不合法的。三、被告作出第X号裁定的法律依据是现行商标法第四十一条第一款，显属法律适用错误，应适用修改前商标法的有关规定。综上，原告请求人民法院依法撤销第X号裁定。
被告商标评审委员会辩称：一、第X号裁定认定事实清楚。原告申请注册争议商标并不是一个孤立的行为，而与其采取向商标行政主管机关虚假陈某、虚构历史的不正当手段，致使第三人在先申请的“凌及图”商标未能获准注册的情况密切相关。原告在取得争议商标注册后，又违反与第三人达成的协议，与其他单位签订商标使用许可合同，并使第三人蒙受了较大损失。第X号裁定基于双方当事人商标纠纷的全过程，认定原告申请注册商标的行为具有不正当性。原告承认“林汤圆”是重庆传统名小吃，自己将原“林汤圆”改为“凌汤圆”是古为今用、推陈某新的创新发展，且原告在评审程序中也没有提交能够证明“凌汤圆”为重庆传统名小吃的证据，原告的陈某构成了对其不利事实的自认。二、第X号裁定适用法律正确。无论是修改前商标法第二十七条还是现行商标法第四十一条第一款都规定，以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标，而且没有时效的限制。第三人于1997年4月9日对争议商标提出撤销申请，依法予以受理不存在超过法定期限立案的问题。修改后的商标法于2001年12月1日颁布实施，被告依据现行、有效的商标法裁决，适用法律完全正确。三、被告作出第X号裁定程序合法。该裁定提及争议商标许可使用中发生的纠份，意在表明原告以不正当手段阻碍第三人依法在先申请注册后，又违背诚信原则，违反双方协议，给第三人造成巨大损失，其对于争议商标的取得，从动机到后果均具有不正当性，这是与本案有关的反映其主观状态的事实，不存在超越职权的问题。综上，第X号裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求，维持第X号裁定。
第三人三全公司述称：一、原告虚构历史，以“凌汤圆”为重庆传统名小吃为理由，欺骗商标行政主管机关，使商标局作出了对第三人的前身郑州市金水区三全冷饮部（简称三全冷饮部）申请的“凌”商标不予核准注册的裁定。其后，原告向商标局申请注册争议商标，并取得了专用权。原告只有在三全冷饮部申请的“凌”商标不予核准注册的情况下，才能申请注册争议商标，故原告对“凌”商标提出异议和其申请注册争议商标是不可分割的一个整体行为，违反了商标法第四十一条的规定。由于原告是通过欺骗手段获取“凌及图”商标注册的，按照修改前的商标法第二十七条的规定，商标局可以在任何时侯某销该商标，任何单位或个人也可以在任何时候向商标评审委员会申请撤销该商标，故被告的审理和裁定程序符合法律规定。综上，第X号裁定正确，请求人民法院予以维持。
本院经审理查明：
三全公司原为三全冷饮部，后变更为三全食品厂，1998年变更为郑州三全食品有限公司，2001年6月28日变更为三全食品股份有限公司（即三全公司）。
全心食品厂于1990年1月20日向商标局申请注册“凌汤圆”商标，指定使用商品为第30类的汤圆心子，商标局作出（90）标申驳字第X号《商标核驳通知书》，以申请商标中的“汤圆”二字是本商品的通用名称，作为商标注册缺乏显著性为理由，驳回了该商标注册申请。
1991年1月17日，三全冷饮部向商标局申请注册“凌及图”商标，指定使用商品为“元宵”，该商标于1991年10月10日经商标局初步审定公告，初步审定号为x。1991年11月25日，全心食品厂以“凌汤圆”系重庆市的传统名小吃，如果三全冷饮部注册该商标，就不能保持凌汤圆的独特风味和内在质量为由对该商标提出异议，其主要依据是重庆市人民政府办公厅于1991年12月5日出具的一份证明材料，其上记载：“凌汤圆”是三十年代创始于重庆，已有五十多年的历史，是重庆市的传统名优小吃，在消费者中有较高的声誉。据此，商标局于1992年9月2日作出了(1992)商标异字第X号《关于对“凌”商标异议的裁定》，认定“凌汤圆”是发源于重庆的传统名小吃，与全心食品厂之间的联系已为广大公众所认可，如果准予三全冷饮部注册专用“凌”商标，将会损害广大消费者的利益。故裁定对第x号“凌及图”商标不予核准注册。后商标评审委员会于1993年4月23日作出(1993)商评字第X号《“凌”商标异议复审终局裁定书》，其认定：凌汤圆系重庆传统小吃，特别是全心食品厂在1989年赞助拍摄了电视剧《凌汤圆》并在全国播出后，进一步扩大了“凌汤圆”的知名度。如果准予地处河南省郑州市的三全食品厂注册专用“凌”商标，会使广大消费者造成产地误认。据此终局裁定第x号“凌”商标不予核准注册。
1993年4月24日，全心食品厂在第30类元宵心子上向商标局申请注册“凌及图”商标（即争议商标），其于1994年8月28日经商标局核准注册，注册号为x，注册有效期限至2004年8月27日。后经续展，注册有效期限至2014年8月27日。
1995年4月，三全食品厂向商标评审委员会提出撤销争议商标的申请。其理由是，凌汤圆并非重庆的传统名小吃，经查证，1989年以前重庆的名小吃目录中，没有凌汤圆的文字记载。凌汤圆在重庆享有盛誉，是重庆电视台电视剧《凌汤圆》在1989年全国播放以后造成的影响。解放前重庆只有“林汤圆”和其人“林铭合”，电视剧《凌汤圆》的创作生活原型就是林铭合。由此可知，全心食品厂虚构历史，隐瞒了事实真相，骗取了“凌”商标的注册，违反了商标法第二十七条的规定。
1996年6月5日，三全食品厂与全心食品厂经协商后自愿签订《“凌”商标使用协议》。三全食品厂根据该协议向商标评审委员会申请撤回对争议商标提出的撤销申请。1996年7月1日，被告商标评审委员会作出96年商评字第X号《“凌”商标注册不当撤案通知书》，准许了三全食品厂的撤案申请。
1994年12月30日，全心食品厂与太原市龙达食品有限公司（简称龙达公司）签订了商标使用许可合同。次年1月14日，龙达公司以三全食品厂为被告，以商标侵权为由，向人民法院提起民事诉讼。经审理，太原市河西区人民法院作出（1995）河经初字第X号民事判决书，山西省太原市中级人民法院作出（1997）并法经二终字第X号民事判决书，两审法院均认定三全食品厂侵权行为成立，并判令其赔偿经济损失二十万元。
1997年4月9日，三全食品厂再次对全心食品厂注册的争议商标提出撤销申请，主要理由是：全心食品厂虚构历史，骗取了“凌及图”商标的注册；该厂两次违反双方协议，向相关人民法院作伪证，使三全食品厂败诉，并遭受经济损失。全心食品厂向工商行政管理部门提交的用以证明“凌汤圆”是重庆传统名优小吃的主要证据是重庆市人民政府办公厅于1991年12月5日出具的一份证明材料，但认定“凌汤圆”是否属于重庆传统名优小吃并不是重庆市人民政府办公厅职权范围之内的事情，故上述证据材料不具备证明力。为支持其主张，三全食品厂提交了13份证据，其中：
证据8：重庆市地方志办公室于1996年2月5日出具的“关于林铭合（电视剧《凌汤圆》生活原型）的简单情况说明”。其中记载：林铭合系重庆市民族工商业者，30年代中期曾在重庆城区短期从事汤圆面、汤圆的生产销售，人称“林汤圆”，但经营规模很小，时间亦短，仅两年左右，作为食品而言，影响不大。“林汤圆”作为林的绰号在重庆一直倒是声名远扬。
全心食品厂在其答辩意见中称：三全公司以相同的事实和理由再次申请裁定的行为违反了商标法的规定。全心食品厂注册争议商标的行为合法，不存在所谓的虚构历史、骗取注册的事实。重庆历史上有“林汤圆”，1988年以后，全心食品厂恢复生产的“凌汤圆”，是沿袭传统的风味特点，古为今用推陈某新的丰硕成果。改“林”为“凌”正是该厂在有关专家的参加下的创造发展。
2005年1月14日，商标评审委员会作出第X号裁定。
在本案庭审过程中，三全公司主张其第二次提出的争议裁定申请与第一次相比增加了一份新证据，即证据8，因此不属于以相同的事实和理由再次提出评审申请的情况。商标评审委员会认可其作出第X号裁定的主要依据是证据8和全心食品厂的陈某。而全心食品厂对证据8的真实性提出质疑，原因是商标评审委员会没有核实该证据的原件。对此，商标评审委员会表示，由于在商标评审程序中，全心食品厂没有就该证据提出异议，故其没有进行核实。
本案中，全心食品厂对于“凌汤圆”的陈某与其在商标争议评审程序中的答辩意见一致。
上述事实有争议商标的商标注册证、核准续展注册证明，第X号裁定，（90）标申驳字第X号《商标核驳通知书》，x号“凌及图”商标初审公告，(1992)商标异字第X号《关于对“凌”商标异议的裁定》，(1993)商评字第X号《“凌”商标异议复审终局裁定书》，1995年三全食品厂提出撤销争议商标的申请书补充意见及说明，《“凌”商标使用协议》，96年商评字第X号《“凌”商标注册不当撤案通知书》，全心食品厂与龙达公司签订的商标使用许可合同，（1995）河经初字第X号民事判决书，（1997）并法经二终字第X号民事判决书，三全食品厂于1997年4月8日提交的《撤销注册不当商标申请书》，重庆市人民政府办公厅出具的证明，证据8，全心食品厂在商标争议评审程序中的答辩意见以及当事人陈某等证据在案佐证。
本院认为：
一、被告作出第X号裁定适用法律是否正确。
根据《商标评审规则》第九十九条的规定：对商标法修改决定于2001年12月1日施行前发生，属于修改后商标法第四条、第五条、第八条、第九条第一款、第十条第一款第（二）、（三）、（四）项、第十条第二款、第十一条、第十二条、第十三条、第十五条、第十六条、第二十四条、第二十五条、第三十一条所列举的情形，商标评审委员会在商标法修改决定施行后进行评审的，依据修改后商标法的相应规定进行评审；属于其他情形的，商标评审委员会适用修改前商标法的相应规定进行评审。对此，最高人民法院《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》法释[2002]X号第五条也作出了相同的规定。
本案中，第三人提起商标争议裁定申请的时间是1997年4月9日，被告作出第X号裁定的时间是2005年1月14日。本案虽是商标法修改决定施行前发生的，且由商标评审委员会在商标法修改决定施行后进行评审的，但并不属于《商标评审规则》中上述修改后商标法条款所列举的情形，故应适用修改前商标法的相应规定进行评审。被告依据修改后商标法第四十一条第一款的规定作出的第X号裁定，属于适用法律错误，其应适用修改前商标法第二十七条第一款的规定进行评审，对此本院予以纠正。
然而，根据第三人提出的撤销理由，本案属于“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”情形。对此，无论是修改前商标法第二十七条第一款还是修改后商标法第四十一条第一款的规定均是相同的。故尽管被告在适用法律上存在不当之处，但对当事人的权益以及案件的处理结果均不会产生实质性的影响。
二、被告作出第X号裁定是否存在程序违法。
1、原告主张被告违反了修改后商标法第四十一条第三款的规定，超出了法律规定的五年争议申请受理期限。对此本院认为，被告作出第X号裁定的依据是修改后商标法第四十一条第一款的规定，如上所述，无论是该条款还是其应适用的修改前商标法第二十七条第一款均规定，以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。可见，据此条款提出的商标争议裁定申请并不受任何期限的限制。因此，被告受理第三人提出的商标争议裁定申请并未超出法定期限，程序并无不当。
2、被告是否违反了商标法实施条例第三十五条规定的一事不再理原则。第三人提出商标争议裁定申请的时间是1997年4月9日，依据当时的商标法及其实施细则，并没有关于商标评审程序中的“一事不再理”的规定。而且，第三人提出本次争议申请时增加了新的证据，即证据8，故并不属于以相同的事实和理由再次提起评审申请的情形。因此，被告受理该争议申请并不违反相关法律、法规的规定，程序并无不当。
3、第X号裁定对商标许可使用中发生的纠纷进行了认定，是否属于超越职权的行为。本案中，第三人与原告及案外人龙达公司就商标许可使用中发生的纠纷属于民事纠纷的范畴。被告在第X号裁定中认为原告违反双方达成的《“凌”商标使用协议》，致使第三人蒙受了较大的经济损失，与争议商标是否应予核准注册没有法律关系。但第X号裁定中记载的上述内容并非基于被告的直接认定，而是基于太原市河西区人民法院及山西省太原市中级人民法院的判决结果，因此原告关于被告作出了超越职权认定的主张不能成立，本院不予支持。
三、原告注册争议商标是否构成了“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”情形。
本案中，第三人主张本次提出的商标争议裁定申请与第一次相比增加了一份新证据，即证据8，且证据8也是被告作出第X号裁定的主要依据，故证据8是认定本案事实的关键。
但在庭审过程中，原告以被告未核实证据8的原件为由，对该证据的真实性提出质疑。被告表示，由于原告在商标评审程序中没有就该证据提出异议，故其没有进行核实。对此本院认为，人民法院审理行政案件，是对具体行政行为的合法性进行审查，就本案而言，即应审查被告作出第X号裁定是否具备相应的事实和法律依据。由于原告在行政程序中没有对证据8的真实性提出质疑，因此被告对该证据予以采信并无不妥，证据8是被告作出第X号裁定的依据。原告在本案诉讼过程中要求不予采信该证据的主张不能成立，本院不予支持。
证据8是重庆市地方志办公室于1996年2月5日出具的“关于林铭合（电视剧《凌汤圆》生活原型）的简单情况说明”，其中记载的内容与重庆市人民政府办公厅于1991年12月5日出具的证明材料中记载的内容存在矛盾之处。由于两份证据在形式上相同，其证明效力并无差异，因此在无其他证据予以佐证的情况下，仅凭证据8尚不足以证明“凌汤圆”并非重庆市的传统名小吃。
此外，原告在商标争议评审程序中的答辩意见也是被告作出第X号裁定的主要依据，本案中原告的陈某与该意见一致。原告表示重庆历史上有“林汤圆”，1988年以后，原告恢复生产的“凌汤圆”，是沿袭传统的风味特点，古为今用推陈某新的丰硕成果；改“林”为“凌”正是该厂在有关专家参加下的创造发展。原告认为“林汤圆”与“凌汤圆”存在一脉相承的联系，且在有重庆市人民政府办公厅出具的证明予以佐证的情况下，原告的陈某并不属于虚假陈某。被告认定原告具有虚构历史、欺骗商标行政主管机关的行为不妥，其对争议商标予以撤销的结论错误，本院依法予以纠正。
综上所述，被告作出的第X号裁定在事实认定和适用法律上存在错误，应予撤销。原告全心食品厂的诉讼请求具有事实与法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2004]第X号《关于第x号“凌及图”商标争议裁定书》；
二、第x号“凌及图”商标注册予以维持。
案件受理费1000元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起15日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费1000元（开户行：中国工商银行北京市分行黄楼支行，户名：北京市第一中级人民法院，帐号：x－48），上诉于北京市高级人民法院。
审判长仪军
代理审判员赵某
人民陪审员吴某琼
二ΟΟ五年十二月三十日
书记员陈某
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