原告南海油脂工业（赤湾）有限公司，住所地广东省深圳市南山区蛇口赤湾。
法定代表人陈某某，总经理。
委托代理人李某，女，汉族，X年X月X日出生，北京金信立方知识产权代理有限公司法务，住（略）。
委托代理人牟某，男，汉族，X年X月X日出生，北京金信立方知识产权代理有限公司商标代理人，住（略）。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人侯某，主任。
委托代理人何某，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
委托代理人臧某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
第三人南宁市鑫恒运粮油购销有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市X路X号。
法定代表人蔡某某，董事长。
委托代理人陈某，广西中企联知识产权事务所有限公司法律顾问。
原告南海油脂工业（赤湾）有限公司（简称南海油脂公司）不服国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2006年3月27日作出的商评字〔2006〕第X号《关于第x号“金桂鱼”商标异议复审裁定书》（简称〔2006〕第X号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2006年5月10日受理后，依法组成合议庭，并通知南宁市鑫恒运粮油购销有限责任公司（简称鑫恒运公司）作为本案第三人参加诉讼，于2006年6月14日公开开庭审理了本案。原告南海油脂公司的委托代理人李某、牟某，被告商标评审委员会的委托代理人何某、臧某某，第三人鑫恒运公司的委托代理人陈某参加了诉讼。本案现已审理终结。
〔2006〕第X号裁定系商标评审委员会针对南海油脂公司就鑫恒运公司申请的第x号“金桂鱼”商标(简称被异议商标，见附图一)提出的商标异议复审请求作出的。其在该裁定中认定：关于鑫恒运公司申请注册的被异议商标与南海油脂公司享有注册商标专用权的“金龙鱼x及图”商标（简称引证商标，见附图二）是否容易造成消费者混淆，构成类似商品上的近似商标的判断，需要结合两者的近似程度、引证商标的独创性、知名度以及被异议商标与引证商标所指定使用商品的关联程度等因素综合判断。鉴于本案不涉及在非类似商品上对驰名商标的扩大保护问题，而引证商标知名度本身已作为判断两商标是否构成类似商品上近似商标的考量因素之一，故本案无需对引证商标是否构成驰名商标进行认定。南海油脂公司提供的证据可以证明，“金龙鱼”食用油自1991年进入市场以来，产品质量优良，取得了良好的经营业绩，市场占有率连续多年列同类产品首位。在食用油商品上具有较高知名度。但是，被异议商标与引证商标的不同文字“桂”和“龙”在字形、读音上存在明显区别。对于大部分识别中文的消费者，在整体商标构成字数较少的情况下，中间文字字形和读音的显著不同已能够使消费者以一般的注意力将二者明显区分。并且桂鱼确为客观存在的一种常见鱼类，即使以“金”进行修饰，其主体含义并未发生实质改变，二者仍指向不同事物，文字含义的不同在区分不同商标时能够起到重要作用，即使引证商标具有较高知名度也不例外，南海油脂公司关于两商标不同含义在区分时可以忽略不计的理由不能成立。同时南海油脂公司关于被异议商标易使消费者联想为与引证商标所属企业的系列商标亦缺乏足够事实依据，对其主张我委不予支持。鉴于两商标在客观上能够产生明显区分，并无充分理由认定两商标在食用油等相同或类似商品上并存使用易使“消费者对商品来源发生误认，南海油脂公司异议复审理由不能成立。”商标评审委员会依照《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十三条、第三十四条之规定，作出〔2006〕第X号裁定：第x号“金桂鱼”商标予以核准注册。
南海油脂公司不服，在法定期限内向本院提起行政诉讼。其诉称：〔2006〕第X号裁定中认定我公司的异议理由不能成立，两商标不相近似系适用法律错误。首先，引证商标在相关公众中具有极高的知名度，该商标与其商标所有人及其生产、经销的商品建立了紧密的联系。引证商标所有人对“金龙鱼”商标的使用及宣传使公众将该商标与食用油商品紧密联系起来了。其次，被异议商标与引证商标所使用商品属于相同群组，系相同商品。再次，引证商标的所有人首创将“金χ鱼”的文字组合作为商标使用在食用油商品上，并经过长期使用和广泛宣传使该商标具有了极高的知名度，使其独创性得到进一步强化，在消费者心中留下了深刻印象，任何某这种文字组合的使用，特别是在相同商品上的使用，均会给消费者造成对商品本身及其来源的混淆误认。最后，被异议商标与引证商标三个字中前后两个字均相同，故其视觉效果相同；被异议商标与引证商标在呼叫上近似，含义整体近似。请求判令撤销〔2006〕第X号裁定，第x号“金桂鱼”商标不予注册。
被告商标评审委员会辩称：“桂鱼”与“金龙鱼”为两种不同的鱼类，且“桂”与“龙”在发音和字形上相差甚远，从而使被异议商标与引证商标在呼叫、含义和外观上形成明显区别。即便考虑引证商标在该类商品上具有较高知名度，在双方商标已产生明显区别的情况下，同时出现在市场上应不会造成消费者的混淆和误认。因此，被异议商标与引证商标并未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。综上，〔2006〕第X号裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求法院予以维持。
第三人鑫恒运公司述称：引证商标不具有独创性，“金龙鱼”系龙鱼的一种。被异议商标系我公司独创，“桂鱼”系我国四大淡水名鱼之一，“金”字为前置修饰词。1999年我公司推出“金桂鱼”牌食用油，当时并不知道“金龙鱼”在广西销售，且“金桂鱼”已经使用多年，在市场上形成独创的品牌，具有显著性和可识别性。被异议商标与引证商标在读音、外形、含义上有明显区别，普通消费者不会造成混淆。虽然引证商标具有较强的市场知名度，但不能排挤竞争对手、垄断市场。商标评审委员会做出的〔2006〕第X号裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求法院予以维持。
本院经审理查明：
第x号“金龙鱼x及图”商标（引证商标）由郭兄弟粮油私人有限公司于1990年11月27日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于1991年11月10日被核准注册，核定使用商品为第29类中的食用油和油脂等。该商标注册专用权到期后已进行续展注册，续展后专用期至2011年11月9日。南海油脂公司为引证商标的一般被许可人。
1999年7月12日，南宁市粮油购销储运公司第三仓库向商标局提出了“金桂鱼”商标（被异议商标）的注册申请。商标局在第756期商标公告中对被异议商标进行了初步审定公告，被异议商标指定使用的商品为第29类，具体包括食用葵花籽油、食用油脂、食用油、食用菜籽油、玉米油、芝麻油、食用棕榈油、食用猪油、制食用脂肪用脂肪物、涂面包片用脂肪混合物。此后南宁市粮油购销储运公司第三仓库改制为南宁市鑫恒运粮油购销有限责任公司，即本案第三人。
在被异议商标被初审公告后，南海油脂公司对该商标提出异议，商标局在2003年1月20日作出（2003）商标异字第x号《“金桂鱼”商标异议裁定书》（简称第X号裁定），认为引证商标不具有独创性，南海油脂公司称鑫恒运公司模仿其引证商标与事实不符，不予支持。双方商标虽然只有一字之差，但依社会通常观念，“桂鱼”与“金龙鱼”为两种不同的鱼类，且“桂”和“龙”在发音和字形上相差甚远，从而使双方商标在呼叫、含义和外观上形成明显区别。因此，双方商标并未构成使用在类似商品上的近似商标，在市场上并存不会造成消费者的混淆和误认。南海油脂公司所提异议不能成立，被异议商标予以核准注册。南海油脂公司不服该裁定，于2003年2月8日向商标评审委员会提出异议复审请求。
另查，各方当事人对于引证商标具有较高的市场知名度的事实均无异议。
在本案诉讼过程中，南海油脂公司另向本院提交了多份证据，用以证明引证商标在其他商品类别注册、使用的情况；鑫恒运公司另向本院提交了证据用以证明被异议商标的使用情况以及引证商标保护范围不能任意扩大到“金×鱼”。上述证据在行政程序中均未提交。
以上事实，有〔2006〕第X号裁定、第x号引证商标注册证、第x号被异议商标档案、南海油脂公司和鑫恒运公司在本案诉讼过程中提供的证据、当事人陈某等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：
一、关于南海油脂公司和鑫恒运公司在本案诉讼过程中提供的证据应否采信。
依照我国行政诉讼法第五条的规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为的合法性进行审查。本案为南海油脂公司不服商标评审委员会作出的〔2006〕第X号裁定提起的行政诉讼，故本院应当就该裁定是否具备事实和法律依据进行审查。南海油脂公司和鑫恒运公司在行政程序中未提交而在本案诉讼过程中提供的证据，因不是商标评审委员会作出第X号裁定的依据，不应作为本院审查其作出该裁定是否具备合法性的事实根据，本院对于南海油脂公司和鑫恒运公司在本案诉讼过程中新提交的证据不予采信。
二、被异议商标与引证商标是否构成近似。
根据我国商标法第二十八条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，引证商标“金龙鱼x及图”被核定使用在第29类中的食用油和油脂等商品，被异议商标“金桂鱼”申请也指定在第29类的食用油脂、食用油等商品上，故二者同属于商品分类相同的同一种商品。在被异议商标的指定商品与引证商标核准注册商品相同的情况下，能否给予被异议商标注册的关键在于被异议商标与引证商标是否近似。虽然引证商标具有较高的市场知名度，但其受保护的范围应限定在注册的类别和使用的商品上，不应任意扩大到“金×鱼”的范围，否则对社会公众权利会造成损坏。经审理查明，由于被异议商标与引证商标的含义不同，指向两种不同的鱼类，且被异议商标中的“桂”字与引证商标中的“龙”字之间读音不同，字形不同，因此，本院认为普通消费者施以一般注意力即可将被异议商标与引证商标所区分，不会造成相关公众的混同，故被异议商标与引证商标不构成在同一种商品上的近似商标。商标评审委员会据此对被异议商标予以注册是正确的。原告南海油脂公司的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
综上所述，被告商标评审委员会作出的〔2006〕第X号裁定证据充分,适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：
维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2006〕第X号《关于第x号“金桂鱼”商标异议复审裁定书》。
案件受理费1000元，由原告南海油脂工业（赤湾）有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起15日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费1000元（开户行：中国工商银行北京分行黄楼支行，户名：北京市第一中级人民法院，帐号：x－48），上诉于北京市高级人民法院。
审判长仪军
代理审判员侯某恒
人民陪审员陈某
二00六年六月二十日
书记员朱平
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