原告王某某，女，X年X月X日出生，汉族，湖北省武汉市骆驼鞋行法定代表人，住（略）。
委托代理人徐某，女，X年X月X日出生，武汉中南商标事务所有限公司职员，住（略）。
委托代理人万某某，男，X年X月X日出生，住（略）。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人侯某，主任。
委托代理人张某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
原告王某某不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）做出的商评字（2007）第X号《关于第x号图形商标驳回复审决定书》（简称第X号决定），向本院提起诉讼。本院于2007年11月8日受理后，依法组成合议庭，并向被告送达了应诉手续。2007年12月10日，本院依法对本案进行了公开开庭审理，原告王某某的委托代理人徐某、万某某，被告商标评审委员会的委托代理人张某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第X号决定系被告商标评审委员会针对原告王某某不服国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）x号商标驳回通知书所提出的复审申请而做出的，该决定认定：申请商标指定使用商品中公文包等与引证商标一指定使用商品公文包等属于同一种或类似商品，申请商标指定使用商品中（动物）皮等与引证商标二指定使用商品皮革属于类似商品。申请商标图形主体为骆驼，两个引证商标的图形亦为骆驼，申请商标与两个引证商标内容相同，视觉效果区别不大，均构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。王某某的复审理由不成立。据此，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，对王某某在第18类书包等部分商品上提出的第x号图形商标的注册申请予以驳回。
王某某不服，于法定期限内向本院提起诉讼，其诉称：一、王某某的申请商标与引证商标一图形虽然都是骆驼图形，但两骆驼图形中的骆驼是自然界中真实存在的骆驼。在自然界中，骆驼品种主要分为“单峰驼”和“双峰驼”两类，“单峰驼”主要分布在非洲撒哈拉沙漠与阿拉伯半岛等热带沙漠地区，只有一个驼峰；“双峰驼”则生活在中国、蒙古等中亚寒冷地带，具有两个驼峰。两者的生理特征和外观形态明显不同，非常容易进行分辩。消费者单从两骆驼图形背上的驼峰即可分辨出该两骆驼图形的区别，不可能产生混淆和误认。另外，申请商标的“双峰驼图形”颈部弯曲度较大，而引证商标一的“单峰驼图形”颈部是平伸状，弯曲并不明显。而且申请商标与引证商标一的站立姿态明显不同，申请商标中骆驼图形的四只脚非常明显，引证商标一中骆驼图形则只刻画出前、后的两只脚。申请商标图形整体具有显著的立体感，而引证商标一则只是平面图形。因此，申请商标与引证商标一的骆驼图形在外观以及表现形式上的区别是非常明显的。消费者以一般的注意力即可以分辨清楚这是两个不同的商标，即使使用在相同的商品上也不易造成消费者的混淆和误认。二、申请商标与引证商标二在商标的整体结构上区别明显，根本不构成近似商标。引证商标二为中文“金驼”和图形两部分组成，其中中文“金驼”是该商标中的显著部分，而申请商标为图形商标。并且两商标的骆驼图形在姿态、动作和表现手法上完全不同，具有明显区别。据此，请求法院撤销第X号决定。
被告商标评审委员会辩称：申请商标与两个引证商标尽管有细节上的不同，但主要识别部分的图形均为站立的骆驼，使用在第18类的公文包等商品上，消费者在隔离状态下施以一般注意力观察，易对商品来源产生混淆，申请商标与引证商标均构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。据此，我方认为第X号决定认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持。
本院经审理查明：
原告王某某于2003年1月13日在第18类（动物）皮、旅行包（箱）、书包、公文包等商品上向商标局提出了图形商标（简称申请商标，见附图一）的注册申请，其指定使用商品的类似群为1801—1806。
对原告王某某的注册申请，商标局认为申请商标已与引证商标一及引证商标二构成类似商品的近似商标，故于2004年7月1日做出x号商标驳回通知书，依据《商标法》第二十七条、第二十八条、《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第二十一条的规定，初步审定在“马具”上使用该商标的注册申请，予以公告；驳回在（动物）皮、公文包、旅行包（箱）、钱包、伞、手提包、手杖、书包、裘皮”上使用该商标的注册申请。
引证商标一（见附图二）为第x号图形商标，其申请日为1993年4月14日，授权公告日为2004年7月14日，有效期至2014年7月13日。商标专用权人为日本烟草产业株式会社，指定使用商品为第18类的旅行包、行李箱、公文包、手提包、小皮夹、卡皮盒（皮夹子）、钥匙袋、雨伞、手杖等，其类似群为1802；1804—1805。
引证商标二（见附图三）为第x号“金驼及图”商标，申请日为1996年10月28日，授权公告日为1997年10月28日，有效期至2007年10月27日，商标专用权人为洛阳华光合成革有限公司。指定商品为第18类的合成革、皮革、仿皮、仿皮革等，其类似群为1801。
原告王某某不服商标局的驳回决定，于2004年7月16日向被告商标评审委员会申请复审，其理由为：申请商标中的骆驼图形与引证商标一和引证商标二中的骆驼图形不近似。申请商标中的骆驼图形为双驼峰，引证商标一中的骆驼图形为单驼峰，两者外表差异明显，消费者很容易就能辨认出来。并且，申请商标与引证商标二在骆驼的站立方向、姿态、四肢动作上都有明显区别，从两个商标的整体设计布局以及各构成要素的组合搭配等来看，两者当然不构成近似商标。综上，原告王某某请求核准申请商标的注册申请。
被告商评审委员会受理原告王某某的复审申请后，于2007年8月22日做出第X号决定。
庭审中，原告王某某对于申请商标与两引证商标指定使用的商品属相同、类似商品并无异议；并且，原告王某某补充提交了商标局于2007年11月19日做出的“关于第x号‘图形’注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定（编号：撤x）”（简称撤销决定），撤销决定系王某兴依据《商标法》第四十四条第（四）项的规定，以连续三年停止使用为由，申请撤销引证商标一而做出的。商标局在撤销决定中认定：日本烟草产业株式会社在上述期限内向商标局提交了相关证据材料。商标局经审查认为，日本烟草产业株式会社提供的商标使用证据无效。王某兴申请撤销第x号（18类）“图形”注册商标的理由成立。根据《商标法》第四十四条第（四）项及《商标法实施条例》第三十九条的规定，商标局决定：撤销第x号“图形”商标，并予公告；原第x号《商标注册证》作废。
庭审结束后，原告王某某提交了商标局于2008年3月27日发布的总第1113期商标公告，在该公告第1334页“注册商标撤销公告”中载明“第x号图形商标由于连续三年停止使用在2007年11月13日被撤销，撤销文号为撤x。”
以上事实有第X号决定、x号商标驳回通知书、驳回复审申请书、撤销决定、申请商标及两引证商标的商标档案、第1113期商标公告以及庭审笔录在案佐证。
本院认为,综合各方当事人的诉辩主张，本案主要涉及如下焦点问题:
一、撤销决定对第X号决定的合法性有无影响
《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。我国《商标法》第四十六条规定，注册商标被撤销的或者期满不再续展的，自撤销或者注销之日起一年内，商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请，不予核准。
本案中，本院审理的对象系商标评审委员会做出第X号决定在认定事实、适用法律以及审理程序上是否符合相关法律规定。虽然引证商标由于三年连续不使用被商标局撤销并且公告在商标局第1113期商标公告上，但撤销决定系在被告商标评审委员会做出第X号决定之后做出的，因此引证商标一在商标评审委员会做出第X号决定时仍然是有效的，撤销决定不是商标评审委员会做出第X号决定依据的事实。因此，撤销决定并不影响本院评价第X号决定是否合法。
并且，根据《商标法》第四十六条的规定，即使引证商标一已经被撤销，自撤销之日起一年内，与其构成相同或者近似的商标注册申请，商标局仍然不予核准注册。因此，如果申请商标和引证商标一构成类似商品上的近似商标，则在引证商标一被撤销后一年之内，申请商标仍然不能获得核准注册。
二、申请商标与引证商标一和引证商标二是否构成近似商标
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
对于引证商标一，申请商标与引证商标一皆为图形商标，且都为骆驼图形，且两者在站立方向以及姿态等方面基本相同，虽然两者有双峰驼与单峰驼的区别，但该区别特征属细微差别，相关公众施以一般注意力不易区分，两者使用在相同类别上容易使相关公众对商品的来源产生混淆。综合前面的评述，尽管引证商标一已被撤销，但由于申请商标与引证商标一构成近似商标，依据《商标法》第四十六条的规定，申请商标仍然不能获得核准注册。换言之，在本案中，引证商标一是否被撤销这一事实对第X号决定的合法性不产生影响。
对于引证商标二，引证商标二系组合商标，由文字“金驼”和一头站立的头部向右的骆驼图形组成。申请商标为图形商标，由一头站立的头部向左的骆驼图形组成，且站立的形态与引证商标二中的骆驼图形有所区别。引证商标二虽然含有“金驼”文字，但是其图形给相关公众的印象更为突出，相关公众易将引证商标二呼叫为“骆驼”牌，在此情况下，相关公众不易区分引证商标二和申请商标，因此二者属于《商标法》第二十八条规定的近似商标。并且，从避免造成相关公众混淆、误认的角度考虑，在相同或类似商品上应尽量避免同一主题的不同表现形态被不同主体注册的情况出现。综上，申请商标与引证商标亦构成近似商标。原告王某某认为申请商标与两引证商标不相近似的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原告王某某的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。被告商标评审委员会做出的第X号决定认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国商标法》第二十八条、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2007〕第X号《关于第x号图形商标驳回复审决定书》。
案件受理费一百元，由原告王某某负担（已交纳）。
如不服本判决，原告王某某和被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长仪军
代理审判员王某
人民陪审员高伟
二○○八年四月三十日
书记员王某
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