原告德清县鑫溢酒业有限公司，住所地浙江省德清县X镇工业区。
法定代表人沈某甲，董事长。
委托代理人李某乙，男，汉族，X年X月X日出生，浙江省德清县鑫溢酒业有限公司副总经理，住（略）。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人侯某，主任。
委托代理人赵某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
第三人浙江德清莫干山酒业有限公司，住所地浙江省德清县X镇果山头X号。
法定代表人沈某丙，董事长。
委托代理人李某丁，女，汉族，X年X月X日出生，北京勤业行知识产权代理有限公司职员，住（略）。
原告德清县鑫溢酒业有限公司（简称鑫溢公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字〔2007〕第X号《关于第x号“新莫干山市及图形”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2007年6月11日受理后，依法组成合议庭，并通知浙江德清莫干山酒业有限公司（简称莫干山公司）作为第三人参加本案诉讼，于2007年7月18日公开开庭审理了本案。原告鑫溢公司的委托代理人李某乙，被告商标评审委员会的委托代理人赵某某，第三人莫干山公司的委托代理人李某丁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第X号裁定系商标评审委员会针对莫干山公司于2004年8月9日提出的撤销第x号“新莫干山市及图形”商标（简称争议商标）的争议申请作出的。商标评审委员会在该裁定中认为：争议商标由文字“新莫干山市”与图形构成，可为相关消费者所识别，具有商标应有的显著性。其中，争议商标的图形部分由两座山与水及外廓的圆圈组合而成；第x号“莫干山及图形”商标（简称引证商标）由文字“莫干山”与图形构成，图形的主要部分也由两座山与水及外廓的圆圈组合而成。争议商标的图形部分与引证商标的图形部分在构成要素、整体视觉效果方面近似；争议商标的文字部分“新莫干山市”与引证商标的文字部分“莫干山”在文字组成上有较密切的关联；而且，鑫溢公司与莫干山公司同处一地，引证商标在争议商标申请注册之前已在当地享有一定知名度，两商标使用在相同或类似商品上易使相关消费者产生混淆误认，构成了使用在相同或类似商品上的近似商标。至于鑫溢公司实际使用争议商标的情况，因对两商标构成近似的结果不产生影响，因此，对其提交的证据5、9、10不予评述。综上，商标评审委员会依据现行商标法第四十一条第三款和第四十三条的规定裁定争议商标予以撤销。
原告鑫溢公司不服第X号裁定，向本院提起行政诉讼，其诉称：一、争议商标系原告通过合法程序取得注册。原告并没有故意模仿第三人的商标，原告是基于所在地要更名为“莫干山市”，才申请注册争议商标的。引证商标所述指的是“山”，争议商标所述指的是“市”，两个商标所述内容、指向完全不同。此外，两商标图形也不相同，并非近似商标。二、原告已使用争议商标五、六年的时间，原告为此进行了大量的宣传和推广，争议商标已有了良好的声誉，原告的付出应当得到法律的保护。三、在原告申请注册争议商标时，引证商标的所有人已宣告破产，其产品在市场上已终止销售3－4年的时间，消费者对其产品已经淡忘。综上，争议商标与引证商标差异较大，不会引起消费者对两商标的混淆，更不可能对使用两商标的产品误认、误购。原告据此请求法院撤销第X号裁定，维持争议商标注册。
被告商标评审委员会辩称：一、争议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，应予撤销，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确。二、原告注册争议商标后的实际使用情况，对本案引证商标与争议商标的近似判断结果不产生影响。在评审程序中，原告未提供争议商标实际使用的相关证据，这一事实并非被告作出第X号裁定时考虑的因素，在诉讼中不应作为对该裁定进行合法性审查的事实依据。综上，被告作出的裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院维持该裁定。
第三人莫干山公司述称：一、争议商标与引证商标构成近似。“莫干山”位于浙江省北部德清县境内，是国家重点风景名胜区。新市镇隶属于浙江省德清县，新市X镇的名字。“莫干山”和“新市镇”在当地众所周知。引证商标的“莫干山”文字与争议商标的“新莫干山市”具有牵连关系，当地消费者会自然而然产生联想。此外，两商标图形部分均由两座山与水及外廓的圆圈组成，在构成要素和整体视觉效果上均近似。因此，两商标整体近似。二、原告并无证据证明“莫干山”产品在市场上终止销售的证据，而第三人提供的证据可以证明“莫干山”产品曾连续多次获得各种荣誉称号，具备了一定的知名度。综上，商标评审委员会作出的第X号裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院维持该裁定。
本院经审理查明：
1982年2月16日，德清县新市酒精厂提出“莫干山及图形”商标（即引证商标，见图1）注册申请。1983年3月1日，引证商标经核准注册，核定使用商品为33类酒，注册号为x。1985年8月30日，引证商标经核准变更注册人名义为地方国营德清县新市酒厂，1988年，变更注册人名义为地方国营德清县新市酿酒总厂。2000年10月28日，引证商标经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准转让给浙江德清县新市酿酒有限公司（简称新市酿酒公司）。经续展，引证商标专用权期限至2013年2月28日。
1999年12月6日，德清县莫干湖酒业有限公司向商标局提出“新莫干山市及图”商标（即争议商标，见图2）注册申请。2001年3月28日，争议商标经商标局核准注册，注册号为第x号，核定使用商品为第33类酒（饮料），专用权期限至2011年3月27日。2003年9月11日，经商标局核准，争议商标变更注册人名义为德清县鑫溢酒业有限公司。
2004年8月9日，新市酿酒公司向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的请求，认为：在其在先注册的引证商标已具备一定知名度的情况下，鑫溢公司在同类商品上注册与引证商标相近似的争议商标，具有主观恶意，违反了民法通则第四条、反不正当竞争法第二条、商标法第四十一条第三款、商标法实施条例第二十九条的规定。同时，其提交了X组证据，其中：
证据2－1为浙江省计划经济委员会于1984年12月13日颁发的证书，载明：“莫干山”牌新市机黄酒被评为浙江省优质产品；
证据2－2为中国轻工业部于1985年1月颁发的证书，载明：“莫干山”牌新市机黄酒荣获1984年轻工业部酒类质量大赛银杯部优质酒称号；
证据2－3为中国食品科学技术学会黄酒学会于1987年11月颁发的证书，载明：“莫干山”牌黄酒在首届中国黄酒节上荣获特等奖；
证据2－4为中国食品科学技术学会黄酒学会于1987年11月颁发的证书，载明：“莫干山”牌加饭酒在首届中国黄酒节上荣获一等奖；
证据2－5为中国酿酒工业协会于1994年12月颁发的证书，载明：“莫干山”牌加饭酒在1994年全国黄酒行业质量检评中获名牌产品奖；
证据2－6为中国食品工业协会于1996年11月颁布的证书，载明：“莫干山”牌加饭酒经国家优质食品评委及专家检评，产品质量达到全国食品行业优秀产品质量水平。
2006年11月12日，浙江德清县新市酿酒有限公司变更企业名称为浙江德清莫干山酒业有限公司。
2007年4月11日，商标评审委员会作出第X号裁定。
以上事实有争议商标注册证及商标档案、引证商标注册证及商标档案、注册商标变更证明、商标公告、新市酿酒公司提供的第X组证据、第X号裁定、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
我国商标法第二十八条规定：申请注册的商标，凡同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。因此，争议商标注册是否应予撤销的关键在于其与引证商标是否相同或者近似以及两商标指定使用商品是否类似。
由于引证商标与争议商标均指定使用在第33类“酒”商品上，属相同商品。在这种情况下，本案争议的主要焦点在于两商标是否构成近似。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十条的规定，商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
本案中，争议商标和引证商标均为文字与图形组合商标，其文字部分均包含有“莫干山”文字，图形部分均由圆环内山水图案组成，山水的图案和布局相近。虽然争议商标的文字比引证商标多了“新市”两字，但因“新市”为原告和第三人所在镇的名称，作为商标的组成部分不会引起消费者的注意，非商标的显著识别部分。从音、形、义上看，争议商标与引证商标不存在足以引起消费者注意的差异。并且，由查明的事实可知，在争议商标申请注册以前，即在1999年12月6日以前，引证商标已实际使用十余年，使用该商标的酒类商品自1984年至1996年在省、部级和本行业的评比中多次获奖，该商标在一般消费者中已经具有一定的知名度。虽然引证商标的注册人名义多次进行变更，但并不会因此削弱引证商标的知名度。在引证商标已具备一定知名度，并且争议商标与引证商标在整体视觉上没有显著差异的情况下，两商标分别使用在同类商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认，因此，争议商标和引证商标构成近似。被告据此裁定撤销争议商标注册有事实和法律根据，本院予以支持。
在判断争议商标注册是否违反商标法第二十八条规定时，应当以争议商标申请注册时的状态为考虑因素，原告所称争议商标注册后通过使用获得的声誉应予保护的主张与本案处理无关，本院不予考虑。
虽然原告主张争议商标申请注册时，引证商标的所有人已宣告破产，其产品在市场上已终止销售多年，该商标已被消费者淡忘，但原告并未提供证据支持，本院亦不予考虑。
综上所述，被告作出的第X号裁定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应当予以维持。原告的诉讼理由均不能成立，其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2007〕第X号《关于第x号“新莫干山市及图形”商标争议裁定书》。
案件受理费一百元，由原告德清县鑫溢酒业有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起15日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长姜颖
代理审判员芮松艳
人民陪审员刘元霞
二○○七年八月二十日
书记员牛捷
书记员吴江
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