原告陵嘉生物制品（上海）有限公司，住所地上海市外高桥报税区X路X号西裙楼第五层03部位。
法定代表人x，总经理。
委托代理人赵某某。
委托代理人金某某。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人王某某，国家工商管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人戴某，国家工商管理总局商标评审委员会审查员。
第三人济南生命力生物科技有限公司，住所地山东省济南市市X路X号。
原告陵嘉生物制品（上海）有限公司（简称陵嘉生物公司）不服国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2009年8月10日作出的商评字〔2009〕第x号《关于第x号图形商标争议裁定书》（简称第x号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2009年9月24日受理后，依法组成合议庭并通知该裁定的相对方济南生命力生物科技有限公司（简称生命力公司）作为本案第三人参加诉讼，本院于2010年6月3日公开开庭审理了本案。原告陵嘉生物公司的委托代理人赵某某、金某某，被告商标评审委员会的委托代理人王某某、戴某到庭参加了诉讼，第三人生命力公司经本院依法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
第x号裁定系商标评审委员会针对陵嘉生物公司于2004年7月1日对第x号图形商标（简称争议商标）提出撤销注册申请而作出的。第x号裁定认定：《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。即商标申请注册人在明知或应知某一商标是他人在先使用并在市场上具有一定影响的情况下，仍在相同或类似商品上抢先注册该商标或与该商标相同或近似商标的行为。根据《中华人民共和国食品卫生法》（简称《食品卫生法》）第二十二条规定，表明具有特定保健功能的食品，其产品及说明书必须报国务院卫生行政部门审查批准。《保健食品管理办法》第十二条、第十三条规定，进口保健食品时，进口商或代理人必须向卫生部提出申请。卫生部对审查合格的进口保健食品发放《进口保健食品批准证书》。在本案中，陵嘉生物公司未提交证据证明其在中国大陆地区销售标有“x及图形”商标的保健食品获得了卫生部的批准。因此，陵嘉生物公司提交的证据不足以证明在争议商标申请注册前“x及图形”商标已经合法在先使用，并通过有效的使用在非医用营养品商品上产生了一定影响。同时，陵嘉生物公司未提交证据证明其在谷类制品、糕点、面粉制品、人参糖、芝麻茸、含淀粉食物、调味食品或与之类似的其它商品上在先使用了“x及图形”商标并产生了一定影响。因此，争议商标未违反《商标法》第三十一条的规定。依据《商标法》第四十三条的规定，争议商标予以维持。
原告陵嘉生物公司不服第x号裁定，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：陵嘉生物公司的关联企业于中国大陆地区在先使用“x及图形”商标，该商标已经具有一定影响。生命力公司非法抢先注册该商标的图形部分，其行为违反了《商标法》第三十一条的规定。商标评审委员会认定事实和适用法律均有错误，请求法院撤销第x号裁定。
被告商标评审委员会辩称：第x号裁定认定事实清楚、适用法律正确，陵嘉生物公司的诉讼理由和请求不能成立，请求法院维持第x号裁定。
被告商标评审委员会向本院提交了X组证据：
1、争议商标档案；
2、商标争议申请书及证据；
3、商标争议答辩书及证据；
4、答辩通知书、证据交换通知书、补充证据通知书。
原告陵嘉生物公司、第三人生命力公司均没有提交证据。
本院在上述证据的基础上查明如下事实：
1、争议商标（见附图一）于2001年12月21日由生命力公司提出注册申请，2003年3月21日获得注册商标专用权，专用权有效期至2013年3月20日，指定使用商品类别为第30类，核定使用商品为非医用营养液；非医用营养片；非医用胶囊；人参糖；糕点；芝麻茸；谷类制品；面粉制品；含淀粉食物；调味品。该商标图形为两个人向头部上方的一个球伸出手。
2、“x及图形”（见附图二）商标由案外人美国NCB技术公司dba健康自然公司（x,x.）于1999年在美国注册，注册商标号为x号，该商标图形部分与争议商标相同。此后该商标转让给美国天然健康资源有限公司。本案原告陵嘉生物公司为美国天然健康资源有限公司于中国大陆设立的全资子公司。2001年1月8日，美国天然健康资源有限公司授权上海彩辉商贸有限公司在中华人民共和国独家经销“x及图形”牌产品，经销期限至2004年1月7日。
3、陵嘉生物公司提交的“x及图形”商标的使用事实，仅涉及其代理商--上海彩辉商贸有限公司于2001年至2003年在上海东方商厦有限公司等几家销售机构的销售行为。陵嘉生物公司在本案中承认未提交“x及图形”商标使用的非医用营养品经我国卫生行政主管部门批准进口销售的证据。
上述事实有第x号裁定、争议商标档案、商标争议申请书及证据、争议商标答辩书及证据、当事人陈述等在案佐证。
本院认为：本案争议焦点在于生命力公司注册争议商标的行为是否违反《商标法》第三十一条的规定。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。而对于“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”行为的认定，应当符合相应的要件。首先“他人已经使用并有一定影响的商标”应当是在中国已经使用并在一定地域范围内为相关公众所知晓的未注册商标。其次，争议商标与他人商标标识应当相同或近似。再次，争议商标与他人商标所使用的商品相同或类似。最后，争议商标注册具有主观恶意。
在本案中，虽然陵嘉生物公司的代理商上海彩辉商贸有限公司在非医用营养品上使用的“x及图形”商标系未在我国注册的商标，其中图形部分与争议商标相同。其使用的商品类别与争议商标指定使用的非医用营养液、非医用营养片、非医用胶囊商品在消费对象、销售渠道等方面亦相同，即属于类似商品。但是商标法的立法目的之一在于使社会公共利益与商标专用权之间达成一种平衡。在本案中，“x及图形”商标所使用的商品并非一般消费品，而是关乎社会公众生命健康的特殊商品，需要履行相应的行政审批程序才能合法销售。只有建立在合法销售基础上，即社会公共利益得到应有保护前提下的使用行为所产生的利益才能受到商标法的保护，才能实现公、私权利的平衡。而陵嘉生物公司并未提交相关商品经卫生主管部门审批的相应证据，不能证明其销售行为属于合法，且其提交的证据仅证明在上海地区的几家销售单位的销售事实，不能证明涉案商标已经具有一定影响，因此争议商标的注册并未违反《商标法》第三十一条的规定。
综上，被告商标评审委员会作出的第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确。原告陵嘉生物公司提出的诉讼主张缺乏事实和法律依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：
维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2009]第x号《关于第x号图形商标争议裁定书》。
案件受理费一百元，由原告陵嘉生物制品（上海）有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长侯占恒
代理审判员毛天鹏
人民陪审员韩涛
二○一○年九月十七日
书记员卓锐
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