原告北京大恒医疗设备有限公司，住所地北京市海淀区X路X号。
法定代表人张某某，董事长。
委托代理人尹志军，北京市联法律师事务所律师。
委托代理人史某，男，北京大恒医疗设备有限公司总经理，住（略）。
被告成都拓能新技术有限责任公司，住所地四川省成都市高新区高朋大道X号X楼B－X室。
法定代表人李某某，董事长。
委托代理人史某生，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人矫鸿彬，北京市金杜律师事务所律师。
被告中国人民解放军第三O四医院，住所地（略）。
法定代表人赵某某，院长。
委托代理人蒋源荣，中国人民解放军海军法律顾问处律师。
委托代理人谢某某，男，中国人民解放军第三O四医院医务部副主任，住（略）。
原告北京大恒医疗设备有限公司（以下简称大恒公司）诉被告成都拓能新技术有限责任公司（以下简称成都拓能）、被告中国人民解放军第三0四医院（以下简称三O四医院）侵犯计算机软件著作权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告大恒公司的委托代理人尹志军、史某，被告成都拓能的委托代理人史某生、矫鸿彬，被告三O四医院的委托代理人蒋源荣、谢某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告大恒公司诉称，我公司是中国科学院下属公司。1996年底至1997年10月期间，我公司开发完成了STAR－1000三维立体放疗计划系统。1997年10月25日，曾与我公司合作的美国拓能医疗器械有限公司董事长姚毅将我公司STAR－1000三维立体放疗计划系统、编写操作手册的1台工作站（含程序）及已完成的操作手册拿走。后姚毅成立成都拓能，销售使用上述软件的产品，只是将名称变更为“全身立体放射治疗专家系统”或“立体放射治疗专家系统”或ARTP。并与三0四医院进行合作，双方均获取了巨额利润。我公司起诉后因姚毅提起另一诉讼被迫中止，现终审判决已经认定ARTP软件的著作权属于我公司。在此期间，成都拓能一直在销售ARTP产品，包括成都拓能自称的x.3及x，均是ARTP软件。三O四医院亦在使用侵权产品，给我公司造成了巨大的经济损失。请求判令二被告立即停止侵权行为，在《健康报》和《科技日报》向我公司赔礼道歉、消除影响；成都拓能赔偿我公司经济损失1800万元，其中100万元由三O四医院承担连带责任。
被告成都拓能辩称，对STAR－1000的著作权归大恒公司、ATES软件著作权归姚毅双方并无异议。现在还有x.2、x.3和x软件，终审判决将ARTP软件著作权判归大恒公司，并没有认定双方的软件内容和具体的软件版本都是什么，是不明确的，并且我方存在不同意见。我方认为x.1和x.2都是在UNIX下运行的，x.3和x.0都是在x下运行的，在两种操作系统下运行的软件是完全不同的。ARTP是一个统称，各个版本都是根本不同的，操作系统等也都不同，所以不能以此判决笼统的认定所有ARTP软件均归属原告。因此x.3和x.0与大恒公司无关。关于赔偿，因侵权软件的具体版本不能确定，赔偿无从谈起，不同意大恒公司的诉讼请求。
被告三O四医院辩称，1999年6月21日我方与成都拓能所签合同约定，由成都拓能提供ARTP系统技术，由我方提供机房、加速器等设施和场所，合作开展主体定向放射治疗。ARTP技术属成都拓能所有，我方只有该技术的使用权和设备所有权。依据《计算机软件保护条例》，软件持有者不知道或者没有合理的依据知道该软件是侵权物品，其侵权责任由该侵权软件的提供者承担，我方不知道是侵权物品，即使大恒公司提出的诉讼请求成立，我方也不应承担侵权责任。
经审理查明，
一、x.2与x.3及x软件的关系
大恒公司是STAR－1000软件的著作权人，1996年12月2日软件产品STAR－1000型X辐射立体定向放射治疗系统获得国家医药管理局医疗器械注册证。
美国拓能医疗器械有限公司（以下简称美国拓能）由姚毅独资设立。姚毅系ATES软件著作权人。1996年12月12日，大恒公司与美国拓能订立合作协议，1998年1月终止。
1998年3月13日，美国拓能的ARTP－I全身立体放射治疗计划系统获得国家医药管理局的进口医疗器械注册证，4年有效。1999年1月10日，姚毅将该系统的软件ARTP向中国版权局申请著作权登记（2000年8月10日获准），软件名称“全身立体放射治疗系统（简称ARTP）V1.2”。
1999年1月，姚毅与其妻李某某出资成立成都拓能。1999年6月成都拓能与三O四医院合作，2000年3月1日，大恒公司以成都拓能及三O四医院使用ARTP软件侵犯其STAR－1000软件著作权为由向本院起诉。2000年6月，姚毅以大恒公司STAR－1000侵犯其ATES软件著作权为由向北京市第一中级人民法院起诉（后姚毅撤诉又于2001年4月重新起诉），本案中止审理。2001年12月10日，北京市第一中级人民法院判决驳回姚毅的诉讼请求，经北京市高级人民法院终审维持。2002年2月4日大恒公司起诉姚毅，要求确认ARTP软件的著作权归属，北京市高级人民法院于2004年3月15日作出终审判决，确认STAR－1000软件即ARTP软件的著作权属于大恒公司。本案恢复审理。
本案中止期间，成都拓能先后于2001年5月22日和2002年9月24日办理了全身立体放射治疗计划系统（简称ARTP）V1.3和全身适形逆向调强放疗系统（简称x）V4.0的软件著作权登记，推定完成时间分别为2000年12月20日和2001年12月16日。上述软件的登记著作权人均为姚毅，但在北京市第一中级人民法院及北京市高级人民法院审理的两起诉讼中姚毅均未向法庭说明。查上述判决中均未涉及V1.3和x。
成都拓能主张x.3、x与x.2存在以下不同：
操作系统。V1.2是x.2和x图形显示软件包，V1.3为x/x，x为x。大恒公司的反驳为：早在1999年ARTP软件即可适用于上述两平台，而且UNIX还是x操作平台并不构成本质差别，证据可见1999年6月21日成都拓能与三O四医院的合同书。查该合同附件第4页操作系统注明x操作系统、x操作系统和x操作系统。
开发环境。V1.2是x非可视化编程环境,V1.3为x++x可视化编程环境,x为x#网络化编程环境。大恒公司反驳为：C#语言于2000年6月26日公布，成都拓能不可能于1999年即开始使用该语言；x于2002年公布，成都拓能于2001年即已向版权局申请登记，亦不可能使用该系统。
命名及版本。x.2、x.3均为ARTP－I型全身立体放射治疗计划系统，均简称ARTP－I。大恒公司以成都拓能申请注册证所附CTN－001－2002《ARTP型全身立体放射治疗计划系统》产品标准为证予以反驳，查该标准中明确ARTP-X全身立体放射治疗计划系统中全身立体放射治疗计划系统为产品名称，ARTP为型号，X为软件版本号。
开发时间。V1.2是1996年至2000年，V1.3是1996年至2001年，x是1999年至2002年。该项陈述与著作权登记证载明的由姚毅申报的完成时间矛盾。
对上述矛盾成都拓能未能解释。
2002年5月27日，美国拓能获得国家药品监督管理局的国药管械（进）2002第x号医疗器械注册证，有效期4年，产品类别第3类。产品注册登记表载明：产品名称ARTP-I型全身立体放射治疗计划系统，规格型号ARTP-I型，产品标准CTN－001－2002《ARTP-I型全身立体放射治疗计划系统》，产品性能结构及组成系由工作站、显示器、主机控制器、透射式扫描仪等组成，适用范围用于光电子束及电子束外照射计划、立体定向放射治疗计划的设计，生产商美国拓能，注册代理成都拓能，售后服务成都拓能。国家药品监督管理局北京医疗器械质量监督检验中心2002年4月17日依据成都拓能CTN－001－2002《ARTP型全身立体放射治疗计划系统》产品标准对成都拓能在山东省肿瘤医院的产品进行了检验，该检验报告是获得医疗器械注册证的材料之一。对同一个CTN－001－2002产品标准，美国拓能的名称为《ARTP-I型全身立体放射治疗计划系统》，成都拓能称之为《ARTP全身立体放射治疗计划系统》。成都拓能产品标准中的3.1规定：ARTP-X全身立体放射治疗计划系统，其中全身立体放射治疗计划系统为产品名称，ARTP为型号，X为软件版本号。3.2产品由计算机系统、数据终端处理系统和软件组成，软件包括x和ARTP全身放射治疗计划系统软件。
2003年12月29日成都拓能获得国食监械试字2003第x号医疗器械注册证，该证为试产证，有效期2年。产品名称逆向适形调强放疗系统，产品由计算机工作站、计划系统软件、多叶光栅和定位装置构成。x操作手册的前言中写道“系统属于专业要求极高的行业软件”，该手册对软件进行了文字说明。对比成都拓能提供的x操作手册与ARTP用户手册，其操作系统、界面及文字表述除排列顺序不同外，基本相同。
依证据保全取得的成都拓能ARTP全身立体放射治疗专家系统标准配置单，标准配置中I为软件II为硬件，软件包括：I.A三维立体治疗计划系统即ARTP-x，包括I.A.1外照射治疗计划模块（38项）、I.A.2数据输入与管理模块（8项）、I.A.3病人数据录入模块（11项）；I.B配套模块为图形工具和微软书写器；I.C操作系统包括x、x和x系统；I.D体部立体定向放射外科治疗模块(体部X刀),包括三维体部立体定向放射外科治疗计划软件、三维等中心自动计算软件；I.E头部立体定向放射外科治疗模块(头部X刀)，包括三维无创头部立体定向放射外科治疗计划软件、三维等中心自动计算软件。
1999年成都拓能与三O四医院合作协议中ARTP系统配置软件包括：A三维立体治疗计划系统、B体部立体定向放射外科治疗（体部X刀）模块、CCT模拟定位模块、D配套模块和E操作系统。
2001年成都拓能x合同ARTP配置中软件包括：A三维立体治疗计划系统、B体部立体定向放射外科治疗(体部X刀)模块、C头部立体定向放射外科治疗(头部X刀)模块。
2002年8月，成都拓能向河南省南阳市中心医院投标，投标文件附件1为“ARTP全身立体放射治疗专家系统（调强超级型）配置及技术指标”。将该配置与上述标准配置、1999年成都拓能与三O四医院合作协议配置、2001年成都拓能x合同配置的软件相比，其中三维立体治疗计划系统即ARTP-x及其项下全部相同；体部立体定向放射外科治疗（体部X刀）模块、头部立体定向放射外科治疗（头部X刀）模块、CT模拟定位模块基本相同；配套模块为微软书写器、操作系统为NT/x，有所减少。适形MLC驱动模块、逆向算法和动态调强模块（5项）属于增加的部分。
此部分事实有(2002)一中民初字第X号民事判决书、(2003)高民终字第X号民事判决书、（2001）一中民知初字第X号民事判决书、软著登字第x号计算机软件著作权登记证书、软著登字第x号计算机软件著作权登记证书、国药管械（进）2002第x号医疗器械注册证、国食监械试字2003第x号医疗器械注册证、特征对比表、全身立体放射治疗计划系统（ARTP）用户手册、逆向适形调强放疗系统x操作手册、成都拓能与三O四医院合同书、医疗器械检验报告及产品标准、投标文件、x号合同附件及当事人陈述为证。
二，使用及销售情况
大恒公司提供一份“x系统中国部分用户名
单”，名单列有70家医院，成都拓能仅认可三O四医院、山东省肿瘤防治研究院、滨州市人民医院、川北医学院附属医院和成都市第三人民医院。该名单来自成都拓能向河南省南阳市中心医院投标文件，成能拓能认可由其发布，但主张产品仅涉及x.3，与本案无关。
大恒公司提供另一份有96家客户的名单，成都拓能不予认可。
依证据保全取得的证据“成都拓能2003年以前合同目录”一份，记载有33家医院，除13家医院在上述70家医院客户名单中，另有20家医院；证据成都拓能与北京医疗器械研究所x销售合同附件、成都拓能与上海奥琪实业有限公司2000年1月17日“关于保证ARTP系统供应的协议”及成都拓能与上海拓能医疗器械有限公司合同，证明成都拓能向北京医疗器械研究所、上海奥琪实业有限公司及上海拓能医疗器械有限公司销售过ARTP系统。
关于销售价格，1999年10月7日成都拓能与安徽淮南矿业集团医院合作协议证明成都拓能销售ARTP系统的总价58万元，双方约定对利益分成比例6：4，成都拓能收入达到158万元后比例调整为3：7；1999年6月28日与上海第六人民医院的合同书中ARTP主要硬件全身定位复位固定架的七折价格为x元；与上海奥琪实业有限公司按内部价支付225万元，由成都拓能提供5台标准ARTP系统；成都拓能与上海拓能医疗器械有限公司2001年1月12日转让合同可证，第四军医大学唐都医院购买一套产品的价款125万元，其中硬件标准配置按45万元计算；广西医科大学附属肿瘤医院放疗科报告三份，提到2001年3月1日至3月31日收治病人10例，成都拓能分成x.2元；7月成都拓能分成x元，8月分成x元；加速器及模拟定位机收付款情况表备注载明二套x万，时间2001年12月至2002年12月；在成都拓能2000-2001年拓能放疗产品目录中，三维放射治疗计划系统价格80万，内部价48万；体部系统160万，内部价96万；头部系统200万，内部价120万；全身系统定价240万，内部价144万。
此部分事实另有2001年9月至2002年1月“关于提取ARTP使用费的说明”及当事人陈述为证。
三、三O四医院
成都拓能与三O四医院于1999年6月21日订立合作合同，由成都拓能提供ARTP三维计划系统、体部X刀及CT定位系统，总价130万元。合作期间，治疗收入的20%为专项用款，剩余治疗费收入视作可分配利润，成都拓能与三O四医院在合作第一至第三年按7：3分成，第四至第六年按3：7分成，合作期满后设备归医院所有，合作关系结束。双方目前仍在合作。对于治疗收入，三O四医院未提供证据。
2000年3月本院对三O四医院涉案产品立体放射治疗专家系统进行证据保全，并要求三O四医院对系统不得修改和升级。当时操作系统为x.2。
成都拓能提供一份与三O四医院于2000年4月7日签订的备忘录，称成都拓能于2000年3月将UNIX平台的软件更换为PC平台运行的新软件。而成都拓能的公证书中却记录2003年该医院仍在使用UNIX平台下的软件，成都拓能解释系统仅是存放在医院放疗室，并未实际使用。
此部分事实有合作协议、备忘录、公证书、勘验笔录及当事人陈述为证。
上述全部事实另有本院庭审笔录在案佐证。
本院认为，
按(2003)高民终字第X号民事判决书及(2002)一中民初字第X号民事判决书，终审确认的ARTP软件是指1998年3月13日医疗器械注册证项下的ARTP-I产品中的软件。未具体指明版本是因为姚毅并未就其他版本向法庭说明且双方仅就该软件争诉，因当事人认可该软件与1999年姚毅申请登记的x.2软件相同，故就版本而言该软件亦指x.2软件，该软件与大恒公司STAR-1000产品的软件系同一软件，著作权属于大恒公司。
现大恒公司主张成都拓能经销之ARTP产品所使用软件侵犯了其对ARTP软件享有的著作权。因ARTP软件兼具软件和医疗器械软件的特性，依据《医疗器械管理条例》只有获得医疗器械注册证的产品方可进入市场，故成都拓能经销之ARTP产品均应系与ARTP-I医疗器械注册证有关的产品。本院查明，美国拓能曾在1998年和2002年获得ARTP-I医疗器械注册证，有效期均为4年，1998年注册证下软件已由终审判决认定系大恒公司享有著作权的作品，成都拓能无权使用和销售。现因1998年注册证有效期已届满，故2002年注册证下产品软件与前述软件的关系是本案焦点。
因2002年注册证产品名称与前述产品并无不同，且成都拓能在用户手册、产品标准、销售合同中均将该软件统称为ARTP，故成都拓能主张另有不同于ARTP-I产品软件(即V1.2)的V1.3及x软件，应负举证责任。
成都拓能提供软件著作权证书证明V1.3及x的存在，因软件著作权登记具有形式效力，故可以认定有V1.3和x软件的存在。但因软件著作权登记并不进行实质审查，属于备案性质，故据此不能得出V1.3和x不同于此前登记的V1.2的结论。
V1.3、x与V1.2是否存在实质不同首先，对于操作系统，因早在1999年的成都拓能与三O四医院的协议中，该系统即同时适用于UNIX和x系统，而按成都拓能所述该软件应为V1.2，故其所称操作系统不同，本院不予采信；其次，对于开发环境，成都拓能对开发环境所作表述与有关软件的发布时间等公知事实不符且无法解释，无法采信；再次，对于开发时间中的完成时间，与软件著作权登记中姚毅自行申报的完成时间不相吻合，亦不能采信；最后，对于版本命名，成都拓能称ATES、x.2、x.3均系ARTP-I型产品使用的软件，这与其自行制作的企业标准中明确载明的ARTP为型号、I为软件版本相矛盾，而且终审判决及当事人均认可ATES与ARTP无关，因医疗器械包括所需软件，软件变化即视为产品发生变化，均需重新注册，故成都拓能该主张自相矛盾，无法采信。另外，由于医疗器械不得擅自变更，故可推定2002年5月27日后的ARTP产品应系在2002年注册证下生产。将2002年8月成都拓能的投标文件所附软件配置，与成都拓能标准配置软件、1999年及2001年合同配置软件相比可见，除增加二项x模块外，其他主要软件如三维立体治疗计划系统、体部X刀及头部X刀模块均未发生任何变化。故成都拓能所称V1.3与V1.2存在实质性不同的意见不予采纳。而依据现有证据包括当事人陈述足以判断的事实，亦并无程序鉴定之必要。
关于x，按照医疗器械注册证所示，其由计划软件与定位装置等硬件构成，按成都拓能命名惯例计划软件应指ARTP软件。同时将x操作手册与ARTP用户手册相比，除顺序不同外基本相同。因上述手册均属软件文档，故二者在文档相同、界面相同、操作系统相同的情况下，应属于基本相同的软件。成都拓能所作不同之陈述亦因存在与公知事实及庭审查明事实之如上矛盾难予采信，故其所提供之证据未能证明该软件与ARTP软件存在实质性不同。
本案因姚毅提起在先权诉讼中止审理期间，成都拓能在明知ARTP软件涉嫌侵权的情况下，不是谨慎对待，避免侵权后果扩大的可能。而是在软件授权人姚毅与本案原告另有二起诉讼、本案尚未审结的情况下，继续扩大涉案软件的销售数量与销售规模，并由原法定代表人姚毅将软件改头换面重新登记。成都拓能侵犯大恒公司软件著作权的主观过错程度严重。成都拓能应对其复制销售侵权软件给大恒公司造成的侵权后果承担责任。其在庭审中认可“ARTP系统部分中国客户名单(70家)”系其发放，推定名单所列医院均系成都拓能ARTP系统的客户，且有证据保全的证据佐证；依成都拓能自行列明的合同目录可证另与20家医院具有ARTP系统交易关系；成都拓能所订销售合同亦证明上海奥琪实业公司、北京医疗器械研究所及上海拓能医疗器械有限公司亦曾购买涉案产品。据此，应有至少93家客户从成都拓能购买了ARTP产品或有过合作。
庭审事实表明，成都拓能的报价、内部售价、合作售价及销售合同的价格在60万元至240万元之间。按销售合同及原、被告的陈述，该类产品的硬件成本约为20万元至40万元。将上述价格扣除最高成本后选择平均值可以视为成都拓能在侵权期间的平均利润，按每位客户销售数量为一台计算，成都拓能所获侵权利润已远远超出1800万元，且上述客户均是2003年之前客户仅属部分客户，故大恒公司要求赔偿1800万元并无不当，应予支持。
三O四医院所持软件持有者不知侵权不承担侵权责任的理由于本案并不成立。首先，三O四医院在经营中使用侵权软件，客观上获得了利益；其次，本案诉讼后其应知软件涉嫌侵权，但其在庭审中一方面提供系统已由成都拓能修改的证据，另一方面成都拓能却提供该系统正在三O四医院使用的证据，证据的矛盾说明无论证据真伪，三O四医院均与成都拓能存在侵权的共同故意。因此，三O四医院已与成都拓能构成共同侵权。三O四医院对收入分成未提供证据，依据保全的“提成费说明”可见广西医科大学附属肿瘤医院在2001年3月至2002年2月间每月治疗收益(未在双方分成前)不少于10万元，与广西相比，北京地区的医疗收益应不低于此额度，按照三O四医院与成都拓能的分配比例，自1999年6月至今三O四医院从ARTP产品所获收益不低于100万元，现大恒公司主张其承担100万元连带赔偿责任，亦应支持。
成都拓能、三O四医院应立即永久性停止使用ARTP项下软件及与该软件相同的x软件及其它软件。考虑成都拓能及其高层管理人员在与大恒公司几起诉讼中的诚信程度，其今后应避免使用ARTP命名所造成的混乱。
成都拓能的侵权行为建立了全国性的销售网络，其侵权造成的影响必须予以消除，并应向著作权人大恒公司致歉。选择与行业有关的《健康报》及与技术有关的《科技日报》适用于本案情况。
综上，依据《计算机软件保护条例》第二十三条第（二）项、第二十四条第（一）项、第（二）项、第二十五条、《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款之规定判决如下：
一、被告成都拓能新技术有限责任公司、被告中国人民解放军第三O四医院立即停止使用ARTP软件、x软件及与该软件相同的软件；
二、本判决生效之日起三十日内，被告成都拓能新技术有限责任公司在《健康报》、《科技日报》刊登向原告北京大恒医疗设备有限公司致歉的声明，消除影响(内容须经本院审核，逾期不履行本院将刊登判决书主要内容，费用由被告成都拓能新技术有限责任公司负担)；
三、本判决生效之日起十日内，被告成都拓能新技术有限责任公司赔偿原告北京大恒医疗设备有限公司一千八百万元，其中一百万元由被告中国人民解放军第三O四医院连带赔偿；
诉讼保全费二万八千五百四十元（原告预交），由被告成都拓能新技术有限责任公司、被告中国人民解放军第三O四医院负担，于本判决生效之日起七日内交纳。
鉴定咨询费四万二千元（原告预交），由被告成都拓能新技术有限责任公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳。
案件受理费十万零一十元（原告预交），由被告成都拓能新技术有限责任公司、被告中国人民解放军第三O四医院负担，于本判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于北京市第一中级人民法院。
审判长马秀荣
代理审判员刘辉
代理审判员宋莹
二OO四年十二月二十七日
书记员陈坚
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