江苏省无锡市中级人民法院
刑事裁定书
(2010)锡刑终字第X号
原公诉机关无锡市崇安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）浦某某。
无锡市崇安区人民法院审理无锡市崇安区人民检察院指控原审被告人浦某某犯贩卖毒品罪一案，于2010年6月22日作出（2010）崇刑初字第X号刑事判决。原审被告人浦某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：1、2010年2月23日中午，被告人浦某某在无锡市金城桥附近一小饭店门口，向陈某贩卖海洛因约5克。
2、2010年2月24日中午，被告人浦某某在无锡市芦庄一区X号X室，向陈某贩卖海洛因约5克。
2010年2月25日中午，被告人浦某某欲再次向陈某贩卖毒品时，在无锡市芦庄一区X号门口被抓获。公安人员当场从其身上查获海洛因3.1克和烟酰胺4.2克。
以上事实，有原审法院经庭审质证的被告人浦某某的供述笔录、证人陈某某证言及辨认笔录、公安机关出具的刑事案件侦查经过，公安机关制作的现场笔录、扣押物品清单、收缴毒品专用收据、刑事摄影照片、理化检验鉴定报告、人体尿液毒品检测报告单、手机通话清单、刑事判决书、公安行政处罚决定书、强制戒毒决定书等证据证实。
原审法院认为：被告人浦某某贩卖海洛因十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人浦某某曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯本罪，系毒品再犯，依法从重处罚。被告人浦某某归案后能如实供述罪行，以及考虑其有吸食毒品的情节，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第七款、第三百五十六条的规定，以被告人浦某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五千元。
上诉人浦某某提出的上诉理由和意见是：1、2010年2月23日以及24日，其每次向陈某贩卖毒品海洛因5只，但1只仅有0.8克，故一审判决认定其贩卖毒品的数量有误。2、查获的3.1克海洛因系自己吸食，不应计入贩毒数。
经审理查明：1、2010年2月23日中午，上诉人浦某某在无锡市金城桥附近一小饭店门口，向陈某贩卖海洛因约5克。
2、2010年2月24日中午，上诉人浦某某在无锡市芦庄一区X号X室，向陈某贩卖海洛因约5克。
2010年2月25日中午，上诉人浦某某欲再次向陈某贩卖毒品时，在无锡市芦庄一区X号门口被抓获。公安人员当场从其身上查获海洛因3.1克和烟酰胺4.2克。
原审在判决书中列举的认定上述事实的证据已在一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证。本院予以确认。
本院认为：上诉人浦某某贩卖海洛因十克以上不满五十克，其行为确已构成贩卖毒品罪。
上诉人浦某某提出的上诉理由和意见，本院认为：1、上诉人浦某某在侦查阶段的供述中均承认2010年2月23日及24日，其每次向陈某贩卖的5只海洛因为5克，且得到陈某供述的印证，足以认定。2、根据法律规定，对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应认定为其贩卖毒品的数量，因此公安人员从上诉人浦某某随身查获的3.1克海洛因应当计入其贩毒数额。故上述上诉理由本院均不予采纳。
综上，上诉人浦某某曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯本罪，系毒品再犯，应当从重处罚。鉴于上诉人浦某某有吸食毒品的情节，且归案后认罪态度较好，酌情从轻处罚。原审判决的审判程序合法，认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长徐竹們
审判员崔荣根
代理审判员赵璧
二○一○年七月二十日
书记员杨斌
附所涉法律条款：
1、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款：走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第七款：对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
2、第三百五十六条：因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
3、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
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