上诉人（原审原告）张某某，女，汉族，X年X月X日出生，独立制片人，住（略）。
委托代理人孔鹏，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。
委托代理人苏小侠，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中央电视台，住所地北京市海淀区X路X号。
法定代表人赵某某，台长。
委托代理人黄某，男，汉族，X年X月X日出生，中央电视台法规处法律顾问，住（略）。
上诉人张某某因与被上诉人中央电视台侵犯著作权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（以下简称原审法院）于2006年5月16日作出的（2006）海民初字第X号民事判决（简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2006年7月4日受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。2006年8月22日，本院组织各方当事人进行了询问。本案现已审理终结。
原审法院经审理认为：张某某作为投资人，其提供的证据可以证明播出《高原骑兵连》一剧的收益归其所有，具备原告的起诉主体资格。本案的关键在于确定张某某送片的性质，档案卡上“是否同意按台里有关规定播出和付酬”的文字是否意味着双方之间形成了许可播出合同，以及在中央电视台已播出该剧的情况下，应承担何种责任。对于张某某送片到中央电视台的行为，应认为是希望中央电视台播出《高原骑兵连》一剧，但具体播出时间、费用等内容尚未明确，仍需双方协商确定。中央电视台向其出示技审合格卡片和档案卡，并让张某某在“是否同意按台里有关规定播出和付酬”一栏签字，并未表示一定会播出该剧以及播出的时间和费用，并非确定的承诺，不能作为双方之间已有效成立的许可播出合同的证据，只是作为收到播出带子的收据。因为作为许可播出合同，是否同意播出的明确表示、播出的时间、播出费等是非常重要而不可缺少的内容，而张某某在档案卡“是否同意按台里有关规定播出和付酬”一栏签字时，双方对于这些许可播出合同的重要条件均未有所涉及。另外，档案卡为印刷的格式卡片，中央电视台并未提供证据证明其工作人员采取了合理方式对“你是否同意按台里有关规定播出和付酬”一条予以解释和说明，也未向张某某出示台里的具体规定和标准，这样就使得张某某在签字时对此不甚清楚，从而产生双方之间今后还会就播出时间和播出费一事协商签订正式合同的想法。“台里有关规定播出和付酬”标准并不明确，在中央电视台工作人员未作说明和提请注意的情况下，片子如何播出、何时播出、怎样付酬就可能产生完全由中央电视台一方决定的情况，而这对张某某有失公平。虽然中央电视台提交了一些单位签署档案卡而未签订书面合同，而这些单位同意按每集5000-x元的标准取得播出费的证据，但这仅仅表示中央电视台后来确定了会播出该剧和具体的播出时间、付酬标准，而相关单位在事后对中央电视台的播出时间、方式、付款标准又表示了同意，属于后来又形成了一个具备各要件的合同，并不意味着张某某在节目档案卡上签字时，就同意按照并不知道的所谓台里规定由中央电视台非黄某时段四集连播，且采用与同题材电视剧同期播出的形式，而费用是每集5000-x元。
中央电视台对于未按照法律规定最终签订许可播出合同，从而产生本案争议有过错，其在双方未对播出时段、付酬标准等达成最终一致的情况下就播出了张某某投资拍摄的《高原骑兵连》一剧，且至今未支付播出费用，构成侵权，应按照合理的费用向原告张某某支付相应播出费，原审法院将参照本剧的播出时段、在中央电视台非黄某时段播出类似水平的电视剧的播出费标准以及中央电视台的过错等因素确定合理的播出费用。对于张某某要求中央电视台公开赔礼道歉的诉讼请求，考虑到本案主要涉及财产性权利，并非张某某的人身权利，而且张某某的本意是希望中央电视台播出，判令中央电视台支付相应的许可播出费已足以弥补张某某的损失，故原审法院对张某某的该请求不予支持。张某某认为中央电视台压片，将同样题材的电视剧同时段播出造成其损失，要求赔偿530万元，包括制作费382万元，播出费、广告收益以及压片被告所得的收益150万元。但制作费应为电视剧的投资制作人负担风险，通过各种渠道的发行播出收回的。张某某认为中央电视台播出该剧，除了播出费外，还应负担拍摄电视剧的全部制作费用，没有法律依据。张某某认为中央电视台还应向其支付相应的广告收益，但广告收益属于中央电视台的合法收益，无论中央电视台是否播出该剧，都有相应的广告收益，除非合同有约定，否则不应由张某某享有其利益。张某某还要求中央电视台赔偿压片的损失，但其提供的证据不足以证明中央电视台有压片的故意。张某某还要求中央电视台赔偿与山东省音像发行总公司合同无法履行造成的损失，但该问题是在《高原骑兵连》一剧已通过中央电视台的技审，张某某未告知中央电视台不得再播出《高原骑兵连》一剧并取回播出带，未告知中央电视台其又与他人签订合同，亦未告知山东省音像发行总公司该剧之前曾送中央电视台审片播出的情况下发生的，张某某未明确确定中央电视台不再播出该剧就与他人签订合同，本身具有过失，且该损失并非实际发生和最终确定。综上，原审法院依据《中华人民共和国著作权法》第十条、第二十四条、第二十七条、第二十八条、第四十二条第一款、第四十五条、第四十七条第（一）项、第四十八条之规定，判决中央电视台支付张某某播出费三十二万元及合理费用二万元，驳回张某某的其他诉讼请求。案件受理费x元，由张某某负担x元，中央电视台负担x元。
张某某不服原审判决，提起上诉认为：一、原审判决未认定中央电视台侵犯了我的什么权利，我认为本案中中央电视台侵犯了我著作权中的发表权，应该承担赔礼道歉的责任；二、我方送片到中央电视台系首播，中央电视台只在八套播放，其过错明显；三、原审法院判令中央电视台赔偿的数额过低，无法弥补中央电视台给我的实际损失。原审法院计算赔额的前提是我认可中央电视台在八套播出，相当于我方默认了侵权行为。而且本片属于社会集资拍摄，投资了380多万，由于中央电视台的播出行为导致我方投资无法收回，也导致我方违反了与山东省音像发行总公司的约定，该损失也应当由中央电视台承担；四、原审法院认为广告收益属于中央电视台的合法收益，中央电视台是否播出该剧都有相应的广告收益是不符合事实的。事实上在中央电视台的广告收益构成中，有相当部分是其播出的节目带来的。综上，请求二审法院依法改判，支持我方在一审中提出的诉讼请求。
被上诉人中央电视台未提交书面答辩意见，口头辩称：我方播放广告的性质是弥补财政拨款的不足，与播放该剧无关；而且我方不存在主观过错，因此请求二审法院驳回张某某的上诉，维持原判。
原审法院经审理查明：
2000年8月17日，山东省国际友好联络会（简称山东联络会）与兰州军区政治部电视艺术中心（简称兰州军区中心）签订了《关于联合拍摄二十集电视剧<高原骑兵连>的协议书》，约定双方联合拍摄《高原骑兵连》一剧，该剧拍摄经费全部由山东联络会筹集，如出现经济纠纷责任由山东联络会承担。合同并约定了各方的投入、费用负担、署名、评奖等条款。合同自签订之日起生效。山东联络会由张某某作为代表签字，兰州军区中心一方由雷献和作为代表签字，并加盖了双方的公章。该剧的拍摄费用大约382万余元。2001年10月24日，《高原骑兵连》一剧获得国家广播电影电视总局颁发的电视剧发行许可证。该剧宣传材料上注明：制片人张某某、雷献和，山东联络会、兰州军区中心摄制。
2004年7月26日，兰州军区中心出具《关于电视连续剧<高原骑兵连>著作权等问题的证明》，称：《高原骑兵连》一剧是由山东联络会和我单位联合拍摄的原创作品。虽然我单位作为出品人署名，但该作品的著作权及其他权益均属于山东联络会。该作品问世以来，我单位作为该作品联合摄制人之一，没有同意任何单位播放或使用该作品，也没有因为该作品取得过任何报酬。
2005年11月15日，山东联络会出具《关于电视剧<高原骑兵连>著作权归属的声明》，称：《高原骑兵连》于2000年12月摄制完成。该剧具名的摄制人为山东联络会和兰州军区中心。山东联络会于2001年8月对该剧著作权等相关权益作出说明，证明该剧著作权及相关权益归张某某个人所有。2004年7月26日另一具名的摄制人兰州军区中心向山东联络会出具证明，证明《高原骑兵连》的著作权及相关权益属于山东联络会。据此，山东联络会声明：电视连续剧《高原骑兵连》的著作权及相关权益归张某某个人所有。
2006年元月，雷献和出具证明，内容为：电视连续剧《高原骑兵连》由张某某组织投资拍摄，我方负责军事协调，该剧经济权益和责任均由张某某承担责任，与我方无关。
2001年8月，张某某代表兰州军区中心将《高原骑兵连》一剧（19集）送往中央电视台审片，看能否在中央电视台播出。2001年10月，中央电视台总编室审片组陆善家等为《高原骑兵连》一剧出具看片意见，对该剧予以较高评价，指出该剧题材很有新意，有一定思想性、艺术性和可视性，是一部弘扬主旋律和民族文化的作品，并指出该剧在人物刻画上还稍嫌不足。中央电视台何延锋认为片子太长，集数过多，张某某又对该剧进行了修改，改为16集。2001年10月该剧获得发行许可证后，张某某又将修改后的《高原骑兵连》一剧送到中央电视台，希望能够播出该剧。2002年2月1日，《高原骑兵连》一剧获得第十四届全军电视剧“金星奖”长篇电视剧三等奖。2003年10月31日，张某某在又向中央电视台送去《高原骑兵连》电视剧时填写了《电视录像节目档案卡》，上面标明：集数16集，曾否播出：否，并有剧情简介、取材情况及技术追求、主创人员情况等内容，在“是否同意按我台规定和标准审理、播出及付酬”一栏，张某某签上了自己的名字。2003年11月17日，《高原骑兵连》（16集）通过中央电视台的技审，技审卡片显示技审合格，节目负责人何延锋。
2004年3月21日，山东省音像发行总公司（甲方）与山东联络会（乙方）签订《关于十六集电视连续剧<高原骑兵连>代理发行协议书》，约定甲方代理发行电视剧《高原骑兵连》，甲方拥有除西北五省及所属地区以外的其他各省级或地市电视台首轮发行权及VCD发行权。承诺发行时间为本协议签订之日起至2005年3月21日止，甲方须在该周期内将150万元发行所得打入乙方指定帐户。乙方须向甲方提供由国家广电总局颁发的发行许可证原件、原版母带及相关资料一套。确定本节目为未经任何电视台播出过的首发节目，在此之前未做过任何地区和形式的市场发行，不涉及版权纠纷。
2004年5月17日至5月21日，中央电视台第8套节目在上午时段以每天四集的速度播出了《高原骑兵连》一剧。2004年5月，中央电视台第一套节目在晚8点至10点时段播出了十九集连续剧《最后的骑兵》，该剧与《高原骑兵连》均是反映骑兵生活的军旅题材电视剧。
2004年5月28日，山东省音像发行总公司向山东联络会张某某去函，称：由于2004年5月中旬《高原骑兵连》已经在中央台8套首播，我们双方于2004年3月21日订立的发行协议已无法履行，现通知贵方解除，你方应按实际情况，赔偿我方前期费用20万元整。庭审中，张某某的代理人承认，赔偿数额问题尚未确认，张某某还未向山东省音像发行总公司赔偿相关款项。
中国人民解放军总政治部话剧团、武汉市卫生局、天津文化艺术音像出版社、四川电视台电视剧制作中心出具证明，表示均曾将相应的电视剧送交中央电视台播出，送播出带同时填写了中央电视台影视部提供的《电视录像节目档案卡》，在播出时未再签订其他同意播出合同，后来电视剧就在中央电视台进行了播出。对于播出费问题，播出后按中央电视台要求办理了付费手续，中央电视台按每集5000－8000元标准支付播出费，没有支付的，是因为还没有办妥相关手续。中央电视台欲以此证明按照中央电视台对送播电视剧的操作惯例，送播者在节目档案卡上签字，即视为同意中央电视台有关电视剧审理、播出、付酬的一系列规定和要求，登记节目档案卡后无需再签订其他书面播出合同。对于播出后的付酬问题，按照中央电视台的操作规定，如果要付酬，对于非黄某时段播出的，视其质量每集在5000－x元之间。
张某某曾为本案支出律师费20万元，但后来解除了与原来律师的代理关系，律师费用是否返还及返还数额问题双方尚在协商之中。
原审庭审中，双方对《高原骑兵连》一剧是张某某送到中央电视台要求播出一事，均无异议。但对于送播的电视剧在确定播出后，是否还要签订正式合同、约定播出时间和播出费用存在争议。张某某认为在送播的电视剧确定将要播出时，应签订正式的书面合同，约定播出时间和播出费用；但中央电视台认为，按照其操作惯例，对于送播的电视剧，送播方在《电视录像节目档案卡》“是否同意按我台规定和标准审理、播出及付酬”一栏中签字表示同意，即为同意，中央电视台对于送播的只能在非黄某时段播出的电视剧的付酬标准是每集5000－x元，不需要再签订正式的合同。中央电视台承认，在决定播出后，未再与张某某联系，未通知其播出时间、方式，而是自己确定播出时间、方式以及付酬标准。张某某表示，在后来知道播出费才每集9000元时，曾向中央电视台表示拒绝其播出，另行寻找播映者，但未提供其曾表示拒绝的相关证据，也未向中央电视台取回录像带。张某某亦认可，未告知中央电视台其寻找播映者的事情。
上述事实，有张某某提供电视剧发行许可证；联合拍摄协议；雷献和出具的证明；山东省公证处出具的公证书；兰州军区艺术中心关于《高原骑兵连》著作权的证明；《高原骑兵连》录像带、画页；中央电视台节目磁带登记表；专家看片意见；获奖证明；中央电视台播放的《高原骑兵连》光盘；2004年第19期、20期《中国电视报》；发行协议；解除发行协议的函；律师费发票；财务帐簿、凭证；中央电视台提供的中国人民解放军总政治部话剧团电视剧部证明、电视录像节目档案卡；武汉市卫生局办公室证明、电视录像节目档案卡、收款发票；天津市影视文化艺术广告公司证明、电视录像节目档案卡、授权书、收款发票；四川电视台电视剧制作中心证明、电视录像节目档案卡、收款发票；节目录像档案卡以及原审法院庭审笔录等在案佐证。
在本院审理期间，张某某向本院提交了两组新证据材料，一组是山东省音像发行总公司于2004年12月26日出具的20万元违约金收据和2006年7月26日出具的证明，另一组是山东天地人影像广告公司于2005年3月28日出具的10万元违约金收据和2006年7月27日出具的证明，意在证明张某某受到的损失包括支付给上述单位的违约金，本院认为上述收据上载明的出具时间及张某某陈述的付款时间均在一审开庭审理之前，而有关向山东省音像发行总公司支付的违约金，张某某在一审明确陈述金额未确定且尚未支付，有关向山东天地人影像广告公司支付的违约金，张某某在一审没有陈述相关事实，以上两笔违约金的支付均为张某某有能力在一审阶段陈述相关事实而进行了相反陈述或者未予陈述，因此上述证据不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项中有关二审程序中当事人可以在法庭上提出的新证据的规定，本院不将其作为确定事实的依据。
对于原审法院审理查明的事实，张某某和中央电视台在询问中对事实部分所陈述的异议均是法律意见，不是对事实本身的异议，因此本院对原审法院审理查明的事实予以确认。
以上事实，有原审判决采信的证据以及本院询问笔录等在案佐证。
本院认为：根据当事人的诉辩主张，本案存在以下几个争议焦点：
一、中央电视台播放《高原骑兵连》的行为是否侵犯了张某某的发表权。
著作权法第十条第一款第一项规定，发表权是指决定作品是否公之于众的权利。本案中，《高原骑兵连》系山东联络会和兰州军区中心联合摄制，该电视剧的著作权应归属于两单位共同享有，后两单位出具的声明可以视为著作权已经转让给张某某，中央电视台对于张某某的主体资格并无异议，因此张某某有权决定是否将该作品公之于众。张某某两次将《高原骑兵连》送往中央电视台审片，并填写了《电视录像节目档案卡》，并在该档案卡“是否同意按我台规定和标准审理、播出及付酬”一栏中签字，可以视为张某某许可中央电视台播放该电视剧，双方对著作权人许可播放《高原骑兵连》一剧达成了合意，至于播出时间、每集播出费用等事宜还需双方进一步协商。因此，一审认定正确，张某某认为中央电视台侵犯了其发表权，应当承担赔礼道歉责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、原审法院判决中央电视台支付的播出费用是否过低。
著作权法第四十六条第（七）项规定，使用他人作品，应当支付报酬而未支付的，应当承担赔偿损失等民事责任。中央电视台在播出《高原骑兵连》之后未向张某某支付报酬，其主观上存在过错，该行为侵犯了张某某获得报酬的权利，应承担赔偿损失的责任。著作权法第四十八条规定，侵犯著作权或与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。因此，在计算赔偿数额时应首先以权利人损失作为标准。本案中作为著作权人的张某某所受到的实际损失为中央电视台使用张某某的作品所应当支付的报酬。虽然从中国人民解放军总政治部话剧团、武汉市卫生局、天津文化艺术音像出版社、四川电视台电视剧制作中心出具的证明来看，中央电视台支付播出费的标准为每集5000－8000元，但考虑到《高原骑兵连》曾在全军获奖以及中央电视台主观过错等因素，原审法院判令中央电视台支付每集播出费x元的数额并无不当。
张某某请求中央电视台赔偿电视剧制作费380万元，但电视剧的制作费用应当通过各种渠道的发行播出收回，中央电视台虽然播出了该剧，但张某某要求以制作电视剧的380万元的费用作为其损失的计算依据显失公平，该上诉理由没有法律依据，本院不予支持
中央电视台作为广告发布者接受广告主的委托播放广告是一独立的商业行为，除非另有约定，否则广告收益与《高原骑兵连》的播出无关。因此对于上诉人的该上诉理由本院不予支持。
三、中央电视台将《高原骑兵连》在中央八套非黄某时段每天四集播放的行为能否视为其主观存在过错。
张某某认为中央电视台在未与其签订播放《高原骑兵连》的书面合同的情况下在中央八套非黄某时段以每天四集的速度播出了该剧，中央电视台主观上具有明显过错，这种播放是一种歧视性行为。本院认为，中央电视台在中央八套非黄某时段每天四集播出该剧并不具有违法性，我国不存在相关法律、法规强制性规定了电视台对电视剧的播出方式，该行为不能视为是对张某某的歧视。因此，对于张某某的该上诉理由，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
原审案件受理费x元，由张某某负担x元（已交纳），由中央电视台负担x元（于本判决宣判后七日内交纳）；二审案件受理费x元，由张某某负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张晓霞
代理审判员姜庶伟
代理审判员芮松艳
二○○六年十月二十日
书记员王晫
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