陕西省西安市中级人民法院
民事判决书
(2003)西民二终字第X号
上诉人(原审原告)张某，女，X年X月X日出生，汉族，浙江省临海市X镇X村民，住（略）。
委托代理人赵明，西安市华联法律事务所法律工作者。
委托代理人傅某，男，X年X月X日出生，汉族，西北政法学院法学二系教师；住（略）。
被上诉人(原审被告)西安恒辉房地产开发实业有限公司。住所地：本市X区X路中段千禧广场。
法定代表人刘某，（略）董事长。
委托代理人闫某，男，X年X月X日出生，汉族，（略）法律顾问，住（略）。
委托代理人何某，男，X年X月X日出生，汉族，（略）销售总监，住（略）。
上诉人张某因预售商品房合同纠纷一案，不服西安，市X区人民法院(2002)阎经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张某及其委托代理人赵明、傅某，被上诉人西安恒辉房地产开发实业有限公司(以下简称恒辉公司)之法定代表人刘某及其委托代理人闫某、何某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2001年5月25日，张某与恒辉公司签订购房协议一份。协议约定：恒辉公司将座落于本市X区千禧广场的X号楼X号商铺以（略）元，出售给张某。张某分期付款，首期2001年5月25日付30％购房定金（略）元，二期2001年11月25日付30％，主体封顶付20％，2002年10月1日房产交付使用时付20％。张某收到恒辉公司交款通知，逾期30日仍不交款，恒辉公司有权没收张某所交一切款项，并终止该协议书。该协议同时还约定，如需办理按揭，从2001年10月25日办理按揭手续。同日，张某按合同约定交纳首期房款（略）元。但此后，张某既未按约定支付30％二期购房款，也没有办理按揭贷款手续。2002年9月6日双方再次协商未果。恒辉公司认为张某未按合同约定履行其付款义务，已构成违约，遂发函张某单方解除合同，并不予退还首期购房款。
2002年11月6日，张某诉至原审法院，认为双方2001年5月25日所签订之协议合法有效，双方协议对付款约定首期付现金，余款由恒辉公司办理按揭贷款手续。故其按协议约定，已履行首期付款义务，此后其一直等待恒辉公司办理按揭贷款的通知，但2001年9月12日恒辉公司在没有事先通知的情况下，单方解除合同，并没收首期购房款，法律依据不足，故其诉请判令恒辉公司继续履行合同，并赔偿其经济损失（略）元。
恒辉公司应诉后辩称，双方2001年5月25日签订的协议，明确约定了付款方式为分期付款，即如张某收到付款通知逾期超过30日仍不付款，其有权没收张某所交一切款项，并终止该协议。另协议中虽约定了按揭事宜，但并不能否认分期付款的方式，故双方在未采用按揭付款的情况下，分期付款方式仍然有效。张某未按约定支付第二期房款，已经违约，并导致合同无法继续履行。恒辉公司请求判令终止双方合同履行。
原审认为，双方于2001年5月25日所签订之协议合法有效。该协议中双方明确约定以分期付款的方式支付购房款，虽然该协议同时还约定，可以以按揭贷款方式付清下余购房款，但张某在庭审中无充分证据证明其已提出按揭贷款的申请，且按揭贷款也未实际办理，张某因此不能免除其分期付款的义务。张某未依约支付下余房款已构成违约，恒辉公司据此要求终止合同履行，于法有据。原审调解未成，遂依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项、第九十七条判决：1、解除原、被告在2001年5月25日签订的协议，双方终止履行。2、被告返还原告预交购房款（略）元。3、被告补偿原告经济损失（略）．75元。上述款项于本判决生效后10日内给付。4、驳回原告其他诉讼请求。本案诉讼费（略）元，由原告负担（略）元，被告负担（略）元。
原审宣判后，张某不服，向本院提起上诉，称：1、其在双方签订协议后，已支付首期（略）元购房款，在2001年10月24日即双方约定的第二期付款前一个月，其还给恒辉公司借款507元，故其有足够的付现能力支付下余房款。下余房款未付，是因双方有按揭付款的约定。2、其已向原审法院提交了多份证据，证明双方对下余房款约定，是以按揭贷款方式支付。按揭贷款未办理，是因为恒辉公司在2002年8月20日以前，一直未与银行达成按揭贷款协议。3、双方协议约定，如其收到恒辉公司的书面或电话付款通知，逾期30日仍不付款，恒辉公司有权没收其所交的一切款项，并终止该协议。但事实上因恒辉公司按协议约定期限，尚不能交付房屋及与银行达成按揭贷款协议，恒辉公司至今未以任何某式通知其交付下余款项。故其不存在收到交款通知，逾期30日仍不付款而违约的情况。综上，张某认为原审法院适用法律有误，请求二审法院支持其原诉讼请求。被上诉人恒辉公司辩称，1、双方协议约定付款方式为分期付款，张某未按期付款，已构成违约。2、张某在原审中，提供其向恒辉公司借款50万元之证据，只能证明张某有付现能力，有付现能力并不能证明已付现，且事实上，张某至今仍未付清下余房款。3、恒辉公司按协议约定的交付房屋期限，尚不具备交付条件，是因为各种不可抗力的客观原因造成，减除这些客观原因造成的工期延误，恒辉公司不构成任何某约。4、张某已于2002年9月18日承认其逾期付款构成违约，故其单方解除合同，于法有据。综上，恒辉公司认为原判正确，并表示服从原判。
经审理查明，原审判决认定事实基本属实。
2001年5月25日，张某与恒辉公司签订购房协议，并支付了首期购房款（略）元。2001年10月24日，张某向恒辉公司借款人民币50万元，2001年11月25日，张某未按协议约定支付第二期30％的房款。2002年8月20日，恒辉公司与中国工商银行西安市X区支行，对恒辉公司开发并销(预)售的千禧广场项目，达成按揭贷款协议。2002年9月4日，恒辉公司电话通知张某，因张某未按期付款，拟终止双方协议。2002年9月6日，张某与恒辉公司达成初步协议，即张某再购买恒辉公司座落于阎良区千禧广场的X号楼X号商铺，同时双方还对2001年5月25日双方购买的X号商铺，下余房款的按揭贷款等进行了约定。此后，双方因各种原因，未正式签订新协议。2002年9月9日，恒辉公司正式函告张某逾期付款，已构成违约，并单方解除双方2001年5月25日所签订之购房协议，对张某首期购房款依约定不予退还。2002年9月18日，张某函告恒辉公司，认为其未按期付款虽存在违约，但该违约并不必然导致合同终止履行。同时张某还要求恒辉公司，依协议约定办理按揭贷款手续，以交清下余房款及按期交付房屋。
2003年4月上旬，恒辉公司已将双方诉争之房屋封存自用，并申请相关部门对该工程项目进行峻工验收。
另查，原审法院依据恒辉公司申请，曾对张某及恒辉公司双方的电话记录进行了查询，以证明恒辉公司是否通知张某交款的事实。原审法院查询了张某，号码为（略）的移动电话，2002年8月1日至2002年10月31日和恒辉公司，号码为（略）的固定电话，2002年7月1日至10月31日的通话记录，该两份记录均显示，双方曾于2002年9月4日17时57分，由恒辉公司电话主叫通话51秒。此外，张某未提供已申请按揭贷款的证据，恒辉公司未提供其它其曾通知张某缴款的证据。
本院认为，依法成立的合同受法律保护，2001年5月25日，双方当事人所签订之购房协议，意思表示真实、明确一致，内容合法，应为有效合同。双方当事人均应严格按合同约定，全面履行各自义务。2001年5月25日，张某在签订协议后，已按协议约定，履行了其首期付款义务。但此后，其既未按双方合同约定，申请办理银行按揭贷款，也未采取付现的方式，按时支付下余房款，已构成违约。2002年9月4日，经恒辉公司催告，张某表示愿意继续履行合同，并承担逾期付款的违约责任，如果张某在合理期限内，再补交下余购房款，双方2001年5月25日所签订购房协议的预期合同目的，完全可以实现。因此，张某逾期付款的违约性质，并不属于导致合同目的，无法实现的根本性违约。恒辉公司在张某既未根本性违约，即不具备《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项规定的，“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，而直接行使法定解除权的情形下；又未严格按照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第三项，“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；”和第九十三条第二款，”当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”之规定，而在经催告后第5日，在尚不具备经催告后30日仍不履行的解除合同条件及无法行使法定合同解除权的情形下，就单方解除合同。该单方解除合同行为，与法相悖，不予支持。据此，上诉人张某要求确认恒辉公司单方解除合同无效，并主张双方继续履行合同的请求，与法不悖，应予支持。但其主张恒辉公司，应承担逾期交付房屋的违约责任的请求，根据双方协议约定，张某具有先期履行合同之义务。其在没有先期履行合同义务之前，恒辉公司有权拒绝其履行要求，故其该主张与法相悖，不予支持。另外关于张某逾期付款的违约责任，双方可以根据相关法律规定，进行协商或通过另案予以解决。综上，原审判决除第四项正确，应予维持外，其余判决因适用法律有误，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十三条第二款、第九十四条第一款第三项、第九十六条第一款之规定，判决如下：
一、维持西安市X区人民法院(2002)阎经初字第X号民事判决第四项，即驳回原告其他诉讼请求；
二、撤销西安市X区人民法院(2002)阎经初字第X号民事判决第一、二、三项；
三、张某与西安恒辉房地产开发实业有限公司2001年5月25日所签订之购房协议有效，双方继续履行；
四、张某在本判决生效后1个月内，依双方2001年5月25日协议约定，向西安恒辉房地产开发实业有限公司付清剩余房款；西安恒辉房地产开发实业有限公司在收到房款的10日内，依双方2001年5月25日协议约定，将房屋交付张某。
一审案件受理费（略）元，其它诉讼费（略）元，总计（略）元由张某承担2890元，西安恒辉房地产开发实业有限公司承担（略）元；二审案件受理费（略）元，由张某承担2890元，西安恒辉房地产开发实业有限公司承担（略）元。
本判决为终审判决。
审判长胡刚
代理审判员王泉
代理审判员邹守鸣
二00三年五月八日
书记员张勇
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