河北省高级人民法院
民事判决书
(2005)冀民三终字第X号
上诉人(原审原告)：贾某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）—X号楼X单元X室。
委托代理人张某，北京万科园知识产权代理有限责任公司专利代理人。
委托代理人杜某，北京万科园知识产权代理有限责任公司专利代理人。
上诉人(原审原告)：大庆市泰兴建材有限公司，住址地：黑龙江省大庆市X区X路X街X号。
法定代表人：薛某，该公司董事长。
委托代理人宋某，大庆市泰兴建材有限公司副总经理。
被上诉人(原审被告)：河北冀能环保新材料有限责任公司，住址地：河北省平山县X路县界处。
法定代表人罗某，该公司董事长。
委托代理人曹某，石家庄冀科专利商标事务所有限公司专利代理人。
委托代理人杨石明，河北燕赵之光律师事务所律师。
上诉人贾某、大庆市泰兴建材有限公司(以下简称泰兴建材公司)因专利侵权纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院(2004)石法民五初字第X号判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人贾某及其委托代理人张某、杜某，上诉人泰兴建材公司的委托代理人宋某，被上诉人河北冀能环保新材料有限责任公司(以下简称河北环保材料公司)的法定代表人罗某、委托代理人曹某、杨石明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审主要查明，上诉人贾某于1998年3月6日向国家专利局提出了“一种用粉煤灰制备烧结多孔砖和空心砖的方法”(以下简称制烧多孔砖和空心砖的方法)的专利申请，并于2001年7月25日被授予专利权，专利号为：ZL（略）。X，授权公告号为：CN（略）C。专利权利要求为：“1、一种用粉煤灰制备烧结承重多孔砖和空心砖的方法，其特征在于包括以下步骤：(1)原料处理：将52—75%粉煤灰和28—45%的粘土混合，搅拌，静止陈化70小时以上，上述的百分数均为体积百分数；(2)混合料加工：1步陈化的混合料经搅拌后，用轮碾机碾压，碾压后的混合料的塑型指数大于8。0；(3)制坯：碾压后的混合物，经真空挤泥条，切割成空心的或多孔的砖坯，挤出泥条的压力大于等于18kg/cm2，真空度大于等于0。（略）(兆帕)；(4)干燥：砖坯干燥至含水量小于1%；(5)焙烧：采用变温操作：常温至（略）升温18—22小时，（略）至（略）升温4—6小时；在（略）下恒温10—15小时；(6)冷却：自然冷却或鼓风冷却即得到承重多孔砖或非承重空心砖。
2、按照权利要求1所述的方法，其特征在于步骤(1)的原料中还可混入原料量的4—6%的煤粉，制得空心内燃砖或多孔内燃砖。
3、按照权利要求1所述的方法，其特征在于所述的粉煤灰是火力发电厂排出的粉煤灰。
4、按照权利要求1所述的方法，其特征在于所述的焙烧可用轮窑或隧道窑焙烧。
5、按照权利要求1所述的方法，其特征在于所述的焙烧用隧道窑焙烧。
6、按照权利要求1所述的方法，其特征在于烧制成的承重多孔砖孔洞率为20%—40%，非承重空心砖孔洞率为45%—50%。”
贾某于2003年11月13日与泰兴建材公司签订了《专利实施许可合同》，合同中约定：贾某与泰兴建材公司在国内独家合作，共同享有该项专利(专利号：ZL（略）。X，发明名称：“一种用粉煤灰制备烧结多孔砖和空心砖的方法”)的使用权，共同对第三方实施维权、转让专利技术等。
贾某、泰兴建材公司以《砖瓦》杂志2003年第6期刊登了河北环保材料公司年产（略）万块粉煤灰烧结空心砖生产线及《生产质量达标合格证》(证书编号2003—647)复印件为由，认为河北环保材料公司在贾某申请日之后使用粉煤灰为原料生产了烧结多孔砖和空心砖，使用了上诉人贾某的专利方法，构成侵权，诉至法院。
河北环保材料公司使用投产的粉煤灰烧结空心砖生产线，是由西安墙体材料研究设计院设计并提供。
诉讼期间，贾某、泰兴建材公司表示不追加西安墙体材料研究设计院为本案当事人。
原审法院认为，贾某、泰兴建材公司所举证据不能证明该专利方法制造的产品“粉煤灰烧结多孔砖和空心砖”符合专利法五十七条第二款所指的新产品，其未能提供证据证明在专利申请日之前国内没有粉煤灰烧结空心砖生产、销售。贾某、泰兴建材公司仅以国家标准的公布日期来界定是否为新产品理据不足。况现有证据能证实我国自六十年代起，就有厂家生产销售“粉煤灰烧结多孔砖和空心砖”，并有杂志刊登了关于“粉煤灰空心砖”生产、销售的文章。根据《中华人民共和国专利法》及最高人民法院《关于民事诉讼法证据的若干规定》的有关规定，只有发明专利是“新产品”制造方法的，被告才有举证责任。贾某、泰兴建材公司用于证明河北环保材料公司侵权事实的证据所记载的技术特征与贾某专利权利要求1中的全部必要技术特征进行比较，河北环保材料公司生产工艺流程中的技术特征并未包含贾某专利权利要求1中的全部必要技术特征，未落入贾某的专利权的保护范围。贾某、泰兴建材公司将河北环保材料公司提交的证据中的技术特征与其专利权利要求1中的技术特征进行比较时，对不相同的特征认为是技术特征错误，但未提交相关证据加以证明。
贾某、泰兴建材公司仅以施梅茹个人书写刊登的报道及中国建筑材料西安墙体材料研究设计院发布的广告为据控告被上诉人侵权，显然不能以此确定河北环保材料公司使用了贾某的专利技术。故贾某、泰兴建材公司诉河北环保材料公司侵犯其专利权，缺乏相应的证据证明。贾某、泰兴建材公司应当承担举证不能的法律后果，其诉讼请求本院不予支持。根据《中华人民共和国专利法》第五十七条第二款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条之规定，判决如下：驳回原告贾某、大庆市建材有限公司的诉讼请求。案件受理费1500元由二原告承担。
贾某、泰兴建材公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原判，判定专利产品为新产品并判令河北环保材料公司侵犯了贾某的发明专利权，责令河北环保材料公司停止侵权行为及承担一、二审的诉讼费用。理由如下：1。原审判决否定涉案专利的产品为新产品缺乏事实依据。原审判决认定的河北环保材料公司的证据16、20、31与涉案专利的新产品证明没有关联性，证据不确实、不充分；专家王浩的证言不能采信，因为一是王浩为西安设计院(原院长)现任党委书记，西安设计院是河北环保材料公司的设计单位，是间接侵权人，属利害关系人；二是王浩证言自相矛盾；三是王浩只是列举了几个厂家，但该厂家生产的产品，在组分、性能、质量、功能、结构上具体与专利产品的异同均不能说清楚。将传统产品的技术特征与专利产品的必要技术特征掺灰量52-75%、孔洞率(承重20-40%、非承重45-50%)、抗压强度等级(承重最高30。0MPa、非承重（略）)进行比较，说明涉案发明专利所生产的产品属于新产品。河北环保材料公司应承担其不构成侵权的举证责任。2。原审判决对侵权证据的证明力认定有误，对等同侵权判定错误且适用法律不当。原审判决书认定原、被告均提供的《砖瓦》2003年第6期的出版物证据是由施梅茹以个人名义刊登的报道及广告，该认定错误，原审判决书中，以页岩与粘土化学成分相似，但颗粒组成、硬度系数、可塑性等物理性能不同来证明二者不等同，不符合等同判断标准。
河北环保材料公司答辩称：1。关于新产品认定的上诉主张不能成立。首先，王浩参与本案诉讼，是作为具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。其次，贾某对原审判决没有认定其专利方法生产的是新产品的主要理由是“原告仅以国家标准的公布日期来界定是否为新产品理据不足”这一事实避开不谈，仅片面地强调法院认定的理由“是以被告证据16、20、31及专家王浩的证言证明了相同的产品已在涉案专利申请之前出现”，显然是在歪曲事实，旨在混淆该产品是否为新产品的举证责任。上诉人将依照其专利方法直接获得的产品称为“专利产品”，并错误地罗某出了所谓“专利产品必要技术特征”，明显是在混淆法律概念。“掺灰量、孔洞率、抗压强度等级”根本不是所谓“专利产品必要技术特征”。贾某的专利为方法专利而非产品专利，根本不存在“专利产品”，更谈不上“专利产品必要技术特征”，明显是在混淆法律概念。原审判决认定“原告专利方法制造的产品‘粉煤灰烧结多孔砖和空心砖’不是专利法五十七条第二款所指的新产品”，是完全正确的。上诉人引入所谓“专利产品必要技术特征”进行是否“新产品”认定的主张毫无事实依据和法律依据。2。上诉人对“原审判决对侵权证据的证明力认定有误，对等同侵权判定错误且适用法律不当”上诉理由不能成立。对于贾某、河北环保材料公司所出示的《砖瓦》2003年第6期的出版物证据，双方欲据此证明的事实各不相同。原审判决是将该证据作为不侵权证据采信的，该认定意见与事实相符，于法有据，并无不当。被控方法与贾某的专利方法既不相同，也不等同，未侵犯其专利权。请求二审法院驳回上诉，依法维持一审判决。
根据双方当事人的诉辩，并经其确认，本案的争点为：1、本案专利方法生产的产品是否为新产品；2、河北环保材料公司生产的“烧结多孔砖”产品与贾某专利方法生产的产品是否相同；3、河北环保材料公司生产的“烧结多孔砖”的方法是否落入贾某专利的保护范围。围绕上述三个争点问题法庭进行了调查。
贾某表示除一审审理中提交的证据外在二审审理期间没有新的证据向法庭提交，只是向法庭提交了以下国家标准及个人专题论述文章，作为陈述观点时引用。
1：陶有生2001。5专题论述《粉煤灰》。2：李西利2001。5文章《粉煤灰》。3：中国建筑材料科学研究院编，由化学工业出版社、材料科学与工程出版中心2003。9出版的《绿色建材与建材绿色化》，。4：1985年发布的普通烧结砖《国家标准（略）-85》。5：1998年发布的普通烧结砖《国家标准GB/（略）-1998》。6：《砖和砌块名词术语》国家标准（略）-85。
上述材料1、2说明，在我的专利申请之前，粉煤灰掺量没有达到我的专利产品粉煤灰掺量的值。4、6用以说明专利申请日之前没有新产品粉煤灰烧结空心砖和多孔砖；3、5说明专利申请后，国家发布的新标准中有与专利相同的粉煤灰多孔砖和空心砖产品。
河北环保材料公司对上述材料进行质证后认为所有材料没有原件，同时这些材料根本不能说明贾某专利方法生产的产品是专利法意义上的新产品。
河北环保材料公司在开庭审理中，为进一步证明自己不侵权的主张提交如下政府文件、会议纪要、西安墙体材料研究设计院的证明材料：
1。(见二审证据3、一审证据19)：国家建筑材料工业局1996年6月3日建材科技字[1996]X号司文关于转发国家经贸委“关于印发《国家资源综合利用优秀实用技术》(第一批)的通知”的通知、国家经贸委文件国经贸资[1996]X号。
2。(见二审证据8)：国家建筑材料工业局司文建材生产字[1997]X号
3。(见二审证据9)：标准制定、修订计划项目表
4。(见二审证据10)：标准制定、修订项目任务书
5。(见二审证据11)：国家建筑材料工业局文件建材生产发[1998]X号文件，内容为：…1998年建材与非金属矿产品国家标准制、修订项目计划…。
6。(见二审证据13)：《烧结多孔砖》国家标准审定会会议纪要。上述证据1：说明在1996年4月，高掺量挤出成型烧结粉煤灰空心砖生产技术，就已被国家经贸委评审为国家资源综合利用优秀实用技术。2。3。4。5说明烧结多孔砖的国家标准（略）-2000的修订工作于1997年7月28日已开始，贾某的专利申请专利日为1998年3月6日，说明贾某的专利方法生产的多孔砖不是新产品。6证明，国家对《烧结多孔砖》标准制定的连续性。
上述文件均说明，在贾某专利申请日之前，国内就有诸多厂家生产“粉煤灰烧结多孔砖”产品，贾某专利方法生产的产品与专利申请日之前国内已有的同类产品相比，在产品的组分或者其质量、性能、功能方面均无明显区别。
贾某、泰兴建材公司对上述材料进行质证后，质证意见为：材料1。因在一审中出示的是复印件，二审中虽出示原件，应视为无效证据，不予质证。证据2、3、4、5、6不予质证。
本院经审理查明：1998年3月6日，贾某向中国专利局申请了“一种用粉煤灰制备烧结多孔砖和空心砖的方法”专利，专利号为ZL（略）。X，专利权人为贾某。专利保护范围为：“1、一种用粉煤灰制备烧结承重多孔砖和空心砖的方法，其特征在于包括以下步骤：(1)原料处理：将52—75%粉煤灰和28—45%的粘土混合，搅拌，静止陈化70小时以上，上述的百分数均为体积百分数；(2)混合料加工：1步陈化的混合料经搅拌后，用轮碾机碾压，碾压后的混合料的塑型指数大于8。0；(3)制坯：碾压后的混合物，经真空挤泥条，切割成空心的或多孔的砖坯，挤出泥条的压力大于等于18kg/cm2，真空度大于等于0。（略）；(4)干燥：专辟干燥至含水量小于1%；(5)焙烧：采用变温操作：常温至（略）升温18—22小时，（略）至（略）升温4—6小时；在（略）下恒温10—15小时；(6)冷却：自然冷却或鼓风冷却即得到承重多孔砖或非承重空心砖”。
贾某于2003年11月13日与泰兴建材公司签订了在国内独家合作，共同享有的独家使用许可合同。
河北环保材料公司使用投产的粉煤灰烧结空心砖生产线是由西安墙体材料研究所设计院设计并提供的一种用页岩、粉煤灰制备烧结承重多孔砖的方法。用页岩、粉煤灰制备烧结承重多孔砖的具体方法：1配比：61-90%页岩、0-29%粉煤灰、10%粉煤灰(体积比)，破碎，粉碎，混合，静止陈化24-48小时；2混合料加工：搅拌，对辊机细碎；3细碎后的混合料采用挤砖机成型，挤出压力25-（略），真空度95%-98%。4干燥：砖坯干燥至含水量2%-5%；5焙烧：焙烧温度范围为870ºC-950ºC；6。冷却。其它事实与原审判决认定的事实基本相同。
本院认为，关于贾某专利方法所生产的产品是否为新产品，该专利方法生产的产品与被上诉人生产的“烧结多孔砖”是否相同，贾某应当对依照其专利方法直接获得产品是否为新产品作出充分说明，并对河北环保材料公司生产的产品与泰兴材料公司依照其专利方法直接获得的产品是否相同，负举证责任。
根据专利说明书的记载，贾某专利方法生产的产品是以粉煤灰为主料，填加适量的粘土制成的烧结多孔砖和空心砖。贾某将“掺灰量、孔洞率、抗压强度等级”作为“专利产品必要技术特征”，认为其专利方法生产的产品是“新产品”的证据为2000年国标（略）-2000《烧结多孔砖》、1992年国标（略）-1992《烧结多孔砖》、2003年国标（略）-2003《烧结空心砖和空心砌块》、1992年国标（略）-1992《烧结空心砖和空心砌块》。
专利意义上的新产品应是指在专利申请日之前未曾在国内市场上出现过的产品，该产品与专利申请日之前已有的同类产品相比，在产品的组分、结构或者其质量、性能、功能方面有明显区别，而产品的组分，是指构成产品的物质的种类，不包括其重量组成。关于新产品与标准的关系问题，根据《标准化法》第六条规定，在没有国家标准以前，产品的技术标准执行行业标准或企业标准。并非只有某产品出台国家标准时，该产品才在国内市场上第一次出现。基于上述理由，贾某、泰兴材料公司仅以国家标准的公布日期来界定产品为新产品理据不足，能举证据不能证明其专利方法生产的产品“新产品”。相反，河北环保材料公司提供的证据可以证明在该专利申请日以前，国内市场上就出现了以粉煤灰为主要原料、添加粘土生产的烧结多孔砖和空心砖，产品达到了一级产品指标。故本院认定贾某专利方法生产的产品“粉煤灰烧结多孔砖和空心砖”不是专利法意义上的新产品。而且贾某，泰兴公司不能向本院提交其专利方法生产的产品与其产品相同。因此不适用《中华人民共和国专利法》第五十七条第二款和《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第四条的规定，贾某、泰兴建材公司应当对其主张承担举证责任。
关于河北环保材料公司生产“烧结多孔砖”的方法是否落入贾某专利的保护范围。贾某、泰兴建材公司仅以《砖瓦》杂志2003年第六期施梅茹以个人名义刊登的报道、中国建筑材料西安墙体材料研究设计院发布的广告及《生产质量达标合格证》(证书编号2003-647)复印件为依据，诉河北环保材料公司使用粉煤灰为原料生产烧结承重多孔砖，使用了上诉人贾某的专利方法，构成侵权。经查，被控侵权方法与贾某专利权利要求1中的全部必要技术特征进行比较，所用原料组分、配比、静止陈化时间、焙烧温度范围、含水量等技术特征与必要技术特征不相同也不等同，未落入贾某专利要求保护的范围，更没有覆盖权利要求记载的全部必要技术特征。河北环保材料公司的生产多孔砖方法与贾某的专利要求的保护范围存在着明显的差异。贾某指控河北环保材料公司生产的“烧结多孔砖”使用了其专利方法证据不足。河北环保材料公司所用生产方法不构成对二上诉人专利权的侵犯。
综上，河北环保材料公司所用生产方法不构成对贾某、泰兴建材公司专利权的侵犯。贾某、泰兴建材公司诉河北环保材料公司侵犯其“一种用粉煤灰制备烧结多孔砖和空心砖的方法”(专利号ZL（略）。X)专利权，要求河北环保材料公司停止侵权行为，并承担本案的诉讼费用，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1500元由贾某、泰兴建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长冯江南
审判员李世文
代理审判员张守军
二○○五年五月二十四日
书记员宋某(兼)
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