上诉人（原审被告）骆某某，男，汉族，X年X月X日出生，中国人民解放军总装备部政治部文艺创作室一级美术师，住（略）－X号。
委托代理人田虹，中国人民解放军总政治部直属法律顾问处律师。
被上诉人（原审原告）贾某某，男，汉族，X年X月X日出生，中国人民解放军总装备部政治部文艺创作室二级美术师，住（略）－1－9。
委托代理人罗轶，北京市天元律师事务所律师。
上诉人骆某某因侵犯著作权纠纷一案不服北京市朝阳区人民法院（2006）朝民初字第x号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。骆某某及其委托代理人田宏，贾某某及其委托代理人罗轶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定：本案双方争议的焦点是油画《大敌当前》著作权的归属。本案争议的美术作品油画《大敌当前》系由骆某某独立绘制完成，如果没有其他因素，著作权应当归骆某某个人所有。但是，贾某某主张骆某某与其有口头的约定，约定油画《大敌当前》由两人共同创作。是否存在这样的约定以及共同创作的事实，成为决定本案争议油画《大敌当前》著作权归属的关键。
贾某某对口头协议及参与创作的陈述是：1995年与骆某某口头约定两人共同构思、骆某某执笔来共同创作油画《大敌当前》；此后骆某某主动在参展油画上署有两人的名字，因此油画《大敌当前》的著作权应当由两人共同享有。而骆某某并不认可存在这样的口头协议，也不认可贾某某参与了创作。依据本案查明的事实，一方面，贾某某实际参与了《大敌当前》从构思到完成的过程，从事了提供构思草图、寻找素材资料、安排人物模特拍摄等工作；另一方面，骆某某多次在作品上共同署名“骆某某贾某某”，且油画《大敌当前》获奖的稿酬也分给了贾某某一半，在电视采访时也与贾某某共同陈述创作的事实、共同署名。从上述两方面可以看出，贾某某的陈述与骆某某的上述行为能够互相形成对应。因此上述事实能够印证在两人间存在共同创作的口头协议并实际进行了履行。否则，就无法解释两人共同署名、分配参赛奖金以及共同录制节目的事实。因此，对骆某某认为其并没有与贾某某约定过共同创作以及贾某某没有参与创作的辩称，不予支持。骆某某还辩称，之所以署贾某某的名字是因为贾某某确实为油画《大敌当前》做过一些工作并且有他人要求这样做，而分一半奖金则是为试探贾某某，但骆某某的上述陈述均没有提交充分证据支持，且该说法不符合常理，无法采信。综上，应认定贾某某和骆某某对创作油画《大敌当前》作出了共同创作的口头约定并实际履行。基于此，应认定贾某某与骆某某共同享有油画《大敌当前》的著作权。
对于贾某某主张骆某某单独拍卖油画《大敌当前》所获价款应当支付其一半的请求，由于拍卖人并不是骆某某，因此不能认定拍卖款209万由骆某某本人所得。同时，因为贾某某参与油画《大敌当前》创作的部分并没有达到其要求的一半，故将按照贾某某实际参与的程度确定其应得的赔偿额。
综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第十条第一款、《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款、第十三条第一款之规定，判决如下：1、确认贾某某与骆某某共同享有涉案油画《大敌当前》的著作权；2、骆某某自本判决生效之日起十日内向贾某某支付转让油画《大敌当前》的价款及为本案诉讼支出的合理费用共计三万六千元；3、驳回贾某某的其他诉讼请求。
原审法院判决后，骆某某不服，向本院提出上诉，上诉请求为：1、撤销原审判决，确认贾某某不享有油画《大敌当前》的著作权并驳回其诉讼请求；2、由贾某某负担全部诉讼费用。骆某某的上诉理由为：油画《大敌当前》是其1996年3月到1997年7月间独立创作的作品，其从来没有见过贾某某的版画《大敌当前》草图，也从未与贾某某就版画《大敌当前》草图进行过研讨，更没有与贾某某协商合作创作油画《大敌当前》。其没有与贾某某约定共同享有该油画的著作权，该油画是其独立绘制、独立进行重大修改。贾某某虽然帮忙做了一些辅助性工作，但自始至终没有画过一笔，故该油画的著作权由其独立享有。油画《大敌当前》首次参展时出现共同署名是依据内部惯例为贾某某挂名，此后参展、发表、采访中出现的共同署名情况均源于此，但其本人单独发表该油画时均没有给贾某某署名，因此不应将出现二人共同署名作为确定贾某某享有该油画著作权的依据。2005年，其将该油画及草图、素材素描以30万元卖给画商，广东美术馆出价209万元购买该油画及草图、素材素描与其无关。
贾某某服从原审判决。
本院经审理查明：涉案巨幅油画《大敌当前》系骆某某于1996年3月至1997年7月初期间独立绘制完成。该油画长3.8米，宽1.65米，主要反映了红四方面军在国共第二次合作、共同抗战之际，捐弃前嫌改编为国民革命军第八路军的情景。该油画由百余个人物组成，核心人物为刘伯承同志与一个“小红军”战士。骆某某在绘制油画《大敌当前》的过程中，共计独立绘制了91幅草图及素材素描。
贾某某在骆某某绘制油画《大敌当前》的过程中，为骆某某提供了部分照片资料并进行了模特的联系和拍照等工作。
1997年第4期《神剑》杂志（双月刊）发表了油画《大敌当前》，作者署名骆某某。同年8月，油画《大敌当前》先后获得纪念中国人民解放军建军七十周年全军第九届美术作品展览奖及第二届全军文艺新作品展美术作品一等奖，获奖证书上均写明获奖者为“骆某某贾某某”，骆某某将当时获得的2000元奖金分给贾某某1000元。
此后，油画《大敌当前》又多次参展及在期刊上发表，作者署名的具体情况为：（1）1999年，油画《大敌当前》参加了第九届全国美术作品展览，获展览铜奖，参赛标牌上署名为“骆某某贾某某”；（2）2004年的全军美术精品展上，油画《大敌当前》参展署名骆某某为作者；（3）1998年出版的骆某某个人油画集上登载的油画《大敌当前》署名“骆某某”，2004年7月3日出版的《火箭兵报》、2004年10月出版的《解放军美术精品选》以及2003年、2004年出版的骆某某个人油画集上登载的油画《大敌当前》署名“骆某某”；（4）《美术》杂志1997年第8期、《军营文化天地》1997年第8期、1998年朝华出版社出版的《金戈美术作品集》、《解放军画报》1998年第1期、1999年上海人民美术出版社出版的《第九届全国美展油画作品集》、2000年解放军出版社出版的《中国人民解放军美术作品精选》、2001年出版的《中国现代美术－中国美术作品赴韩国展览作品集》、2005年第9期《美术》杂志等八份出版物上均登载有油画《大敌当前》，署名“骆某某、贾某某”。
1998年，中央电视台美术星空栏目曾播出了一个介绍一些军队画家的节目，其中有一段为骆某某和贾某某一起接受记者采访，其中的一个画面出现有“巨幅油画《大敌当前》骆某某贾某某”的内容。
油画《大敌当前》在1997年后进行过两次重大修改，第一次为1999年5、6月，具体为画中的“小红军”战士由昂头改为低头并取消了其头上的帽子；第二次为2005年初，具体为将整个油画进行了提亮和罩染。这两次重大修改均系骆某某独立绘制完成。
骆某某于2005年5月将油画《大敌当前》及91幅创作草图、素材素描以30万元卖与案外人单国钊。同年6月，油画《大敌当前》及91幅草图、素材素描经中国嘉德广州国际拍卖有限公司拍卖，被广东美术馆收藏，拍卖价格为209万元。
在诉讼中，贾某某虽然确认油画《大敌当前》及其91幅草图、素材素描的绘制工作和该油画两次重大修改的绘制工作均系骆某某完成，但提出：1、油画《大敌当前》的创意源于其于1995年创作的以刘伯承同志为核心内容的版画，后接受他人建议，其同意改由骆某某绘制为油画，而且在骆某某绘制该油画的过程中，其参与其中，与骆某某共同商讨了该油画的创作、修改；2、1999年油画《大敌当前》的第一次重大修改系其与骆某某商量后由骆某某执笔完成的，其为此次修改提供了照片和资料，2005年初的第二次重大修改骆某某没有经其同意，属侵权行为；3、由于其提出了创意并实际为骆某某绘制该油画提供了部分照片资料并进行了模特的联系和拍照等工作，其和骆某某口头约定共同享有油画《大敌当前》的著作权，因此才有共同署名参展获奖、共同署名发表、共同接受采访及骆某某将第一次获奖的奖金分给其一半等事实。
骆某某对贾某某前述主张均不予认可，认为：1、油画《大敌当前》的创意系其独立形成，在此之前没有接触过贾某某所称的版画，而且认为贾某某所称的版画与油画《大敌当前》在表现力、规模、场面、人物等方面存在不可比拟的巨大差异；2、油画《大敌当前》系其独立创作完成，贾某某的参与均属帮忙性质的辅助性工作，不产生著作权，其与贾某某之间不存在共同享有油画《大敌当前》著作权的任何约定，油画《大敌当前》的著作权应由其独自享有；3、油画《大敌当前》的两次重大修改均系其独立完成，与贾某某无关；4、1997年第4期《神剑》杂志（双月刊）刊登的油画《大敌当前》是该油画首次发表，仅署名其为作者，其个人另外发表的油画《大敌当前》也均仅署名其为作者，该油画首次参展时署两个人的名字系依据单位内部的惯例而为贾某某挂名，首次参展后的发表、参展及接受采访时出现二人共同署名均系源于首次参展时的署名；5、油画《大敌当前》多次参展获奖，其仅将首次参展的奖金分给贾某某一半，原因在于感谢贾某某为其创作该画所进行的辅助性工作，而且该油画在2005年以前一直保存在贾某某管理的场所内。
在二审审理期间，双方所在的部队出具了如下内容的《证明》：“长期以来在部队内部为发展美术创作工作，培养、帮助美术人才，在美术展览、参评活动中确有为非作者署名参展获奖的情况。我单位骆某某多次在其作品参展时为非作者署名获奖，如遵照全军美展办公室主任张万臣的指示在《青春风采》参展时为非作者寇衡署名并获奖；在与李明锋合作的油画《人民科学家钱学森》上为非作者韦星辰署名。”
上述事实，有双方当事人提交的出版物、杂志、获奖证书、美术星空栏目VCD、拍卖合同、证人证言、部队证明以及双方当事人的陈述等在案佐证。
本院认为：油画《大敌当前》由骆某某独立绘制完成，根据我国著作权法的规定，骆某某为该油画的作者，对该油画享有著作权。本案双方争议的关键问题是贾某某是否应与骆某某共同享有该油画的著作权。
1、关于贾某某是否参加了油画《大敌当前》的创作，其是否为该油画的创作作者问题。
贾某某主张油画《大敌当前》的创意源于其在先创作的版画，其与骆某某共同商讨形成了该油画的创意。但我国著作权法仅保护作品的表达形式，不延及思想。而创意属于思想范畴，不受我国著作权法保护。因此，贾某某以共同商讨油画《大敌当前》的创意为由，主张其参加了该油画的创作，为该油画的创作作者的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
虽然贾某某在骆某某绘制油画《大敌当前》的过程中，为骆某某提供了部分照片资料并进行了模特的联系和拍照等工作，但上述工作属于不具有创作意义的辅助性工作。根据我国著作权法规定，为他人创作行为提供的辅助性工作不是创作，提供者不是作者，不享有著作权。因此，贾某某关于其为骆某某提供了部分照片资料并进行了模特的联系和拍照等工作也属于油画《大敌当前》的创作范畴的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
此外，油画《大敌当前》的两次重大修改的绘制工作也系骆某某独立完成。虽然贾某某称1999年的第一次重大修改是其与骆某某共同商量后由骆某某执笔完成，但骆某某对此予以否认，贾某某也无相反证据。因此，贾某某此主张，亦缺乏事实依据，本院不予支持。
基于上述认定，贾某某所参与的上述活动，不属于油画《大敌当前》的创作范畴，其不是该油画的创作作者。
2．贾某某与骆某某是否存在共同享有油画《大敌当前》著作权的口头约定问题。
贾某某主张其与骆某某口头约定共同享有油画《大敌当前》的著作权，但骆某某对此予以否认。对此，贾某某应负相应举证责任。贾某某提出以下两方面的事实用以证明其与骆某某存在共同享有油画《大敌当前》的著作权的口头约定：1、油画《大敌当前》在参展、发表、获奖、采访中出现过骆某某、贾某某为共同作者的署名；2、骆某某曾将油画《大敌当前》首次获奖的奖金分给贾某某一半。
首先，关于油画《大敌当前》的署名问题。我国著作权法规定，如无相反证据，在作品上署名的为作者。油画《大敌当前》在参展、获奖、发表、采访中既出现过骆某某一个人为作者的署名，也出现过骆某某、贾某某共同为作者的署名。因此，不能简单的从署名情况来确定油画《大敌当前》的作者。根据本案查明的事实，油画《大敌当前》的绘制工作是骆某某独立完成的，骆某某是该油画的作者。而贾某某在该油画的绘制过程中仅做了一些不属创作范畴的辅助性工作，其不是该油画的创作作者。且双方当事人所在的部队出具的《证明》已说明骆某某的作品曾存在为非作者挂名参展的事实。因此，贾某某关于油画《大敌当前》在参展、获奖、发表、采访中出现过双方共同署名为作者，故其享有该油画著作权的的主张，证据不充分，本院不予支持。
其次，关于骆某某曾将油画《大敌当前》首次获奖的奖金分给贾某某一半的问题。虽然骆某某确曾将首次获奖的2000元奖金分给贾某某1000元，但该油画曾多次参展、获奖，骆某某并未再将奖金分给贾某某，贾某某也没有向骆某某索要过其它获奖的奖金。且贾某某确曾在该油画的创作过程中帮助骆某某做了相应的辅助性工作。因此，仅凭骆某某曾将首次获奖的奖金分给贾某某一半的事实不能证明骆某某曾与贾某某口头约定共同享有油画《大敌当前》的著作权的事实存在。
鉴于贾某某并未提交充分证据证明其与骆某某存在共同享有油画《大敌当前》著作权的口头约定，故对其上述主张，本院不予支持。
综上，贾某某并非油画《大敌当前》的创作作者，其未能提供充分证据证明双方存在共同享有该油画著作权的口头约定，故本院确认油画《大敌当前》的著作权由骆某某享有。骆某某的上诉请求理由正当，本院予以支持。原审判决相关事实认定不妥，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国著作权法》第十一条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第三条第二款之规定，判决如下：
一、撤销北京市朝阳区人民法院（2006）朝民初字第x号民事判决；
二、驳回贾某某的诉讼请求。
一、二审案件受理费各x元，均由贾某某负担（其中一审案件受理费已交纳，二审案件受理费于本判决生效后7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘薇
代理审判员宋光
代理审判员梁立君
二OO八年三月十八日
书记员孙春玮
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