原告茶某某，男，生于1983年9月18日。
委托代理人王春生，河南首位律师事务所律师。
委托代理人张某某，男，生于1966年4月19日。
被告鲁山县建业建筑工程有限公司。住所地：鲁山县X路X号。
法定代表人薛某，经理。
委托代理人郭某某，男，生于1964年5月20日。
被告刘某甲，男，生于1966年6月27日。
委托代理人刘某乙，男，生于1973年7月26日。
原告茶某某与被告鲁山县建业建筑工程有限公司（以下简称：建业建筑有限公司）、被告刘某甲人身损害赔偿纠纷一案，本院于2008年11月12日立案受理，经审理本院于2009年1月14日作出（2009）鲁民初字第X号民事判决，宣判后，原、被告三方均不服，提起上诉。经平顶山市中级人民法院审理，于2009年9月12日作出（2009）平民二终字第X号民事裁定。该裁定认为：本案茶某某与谁形成雇佣关系应予查证确定；对茶某某所受到损害应有谁承担责任应予查证确定；对茶某某所受损失的赔偿标准是否适当应予确定；本案是否适用简易程序应予确定；同时，应在对本案的其他相关事实进行核实的基础上，重新作处理。为此撤销了本院（2009）鲁民初字第X号民事判决，发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，于2009年12月4日对本案公开开庭进行了审理，原告茶某某的特别授权委托代理人王春生、委托代理人张某某、被告建业建筑有限公司的特别授权委托代理人郭某某、被告刘某甲及其委托代理人刘某乙到庭参加诉讼。本案已审理终结。
原告茶某某诉称，原告是农民工，2008年10月5日下午为二被告的新时代星级花园建筑工地组装塔吊时，塔吊断裂，原告从23米的高空摔下，送往鲁山县人民医院救治，诊断为：“腰椎横断骨折，右肩部肩胛骨粉碎性骨折并多发性外伤，但二被告仅向原告支付3000元医疗费后即躲避不见，拒绝承担治疗费用。原告为治疗四处求借，但终因无力向医院交纳医疗费，现已被停止用药，原告的伤情治疗及生活面临极大困难。现请求：1、判令二被告给付医疗费x元、误工费3000元、陪护费3500元（2人）、住院伙食费600元、交通费607元、住宿费180元，共计x元。
在初审中，原告当庭将请求的各项费用变更为：医疗费x元、误工费8000元、陪护费x元（2人）、住院伙食补助费1600元、营养费800元、交通费1239.5元，共计x.5元，另有二被告承担全部诉讼费用。
被告建业建筑公司辩称，本公司根据县里规划承建了县中心花园的建筑工程。在施工过程中，本公司的施工队与塔吊主刘某甲签订了租赁合同。刘某甲按照合同约定，将塔吊部件拉到本公司场地，并与平顶山京华建筑机械设备租赁有限公司协商由该公司负责安装塔吊。该机械设备租赁公司承接此业务后，就安排原告等6名安装工人前往中心花园工地安装。在安装过程中，安装人员违反安装操作规程发生事故，致原告受伤。公司租赁的是塔吊而非塔吊部件，塔吊主刘某甲应当将塔吊安装完毕，并且试车成功后才能交付给公司使用，否则不能交付使用。刘某甲作为塔吊主，自己又与专业公司负责此塔吊的安装。故原告与建业公司之间不存在雇佣或劳动合同关系，原告属于平顶山京华机械设备租赁公司的职工，其双方存在劳动合同关系，该公司是依法成立的企业，原告在工作时间受伤应属工伤，该案应先行劳动仲裁局进行仲裁，法院不应受理。为此，应依法驳回原告的起诉。
被告刘某甲辩称，原告诉状所诉是二被告的建筑工地是错误的。原告诉答辩人赔偿没有任何根据。答辩人为出租方，与塔吊使用人签订有租赁合同，该合同已于9月11日生效。合同约定，出租方不对租赁期间的任何安全问题负责。塔吊断裂事故发生于2008年10月5日下午，处于租赁期间，所以出租人对事故不承担任何责任。答辩人与本案损害案件没有任何关系，对原告没有赔偿义务。恳请依法公正裁决。同时，反诉判令原告修复塔吊，并赔偿租金损失每月3500元。
本院根据当事人的陈述、举证及诉辩意见，可以确认以下案件事实：
被告建业建筑公司是具有三级建筑资质的施工企业，被告刘某甲系私营塔式起重机械（俗称塔吊）业主。建筑公司承建郑州银茂实业有限公司在本县建设新时代星级花园工程，在该工程X号楼施工过程中需要塔式起重机械，由建业建筑公司现场负责人崔广正与私营塔式起重机业主刘某甲，于2008年9月11日签订了塔吊租赁协议，其双方形成塔式起重机械租赁关系。该租赁协议的主要内容为：乙方（建业公司中心花园9#崔广正）根据工程需要，租赁甲方（刘某甲）的设备用于工程建设，乙方在认可甲方现场租赁制度、价格等的前提下，与甲方协商一致，签订本合同，以资共同信守执行。1、乙方租赁（空白）台。租赁期限（空白）个月，租赁单价7000元/月/1台，租赁费按月结算，不足一月者，按整月结算，每月十五日前结清当月全部租金……。3、甲方需提供机械性能良好的设备交于乙方使用，并提供设备基础工艺图。乙方不得将设备转租第三方或进行非法活动。并预交机械设备进出厂费壹万元整。4、乙方对租赁合同条款必须熟悉，对所租赁设备及附件必须认真清点、核对，设备出库后，甲主（方）概不负责。乙方在使用期间，必须规范使用，维护保养好，设备发生故障需维修时，由乙方负责维修，费用自理；乙方在使用期间，检测费用由乙方负责……。6、乙方所租用设备，属大型设备，乙方在使用中，所有安全问题均由乙方负责，塔吊司机必须配备专业技术人员，食宿等由乙方承担。该合同签订后，刘某甲按约定将塔式起重机械送达至建业建筑公司工地。自称平顶山京华建筑机械设备租赁有限公司的康先召，先后联系原告茶某某、刘某杭、刘某军、王来栓、刘某成，于同年10月5日上午乘车前来新时代星级花园工地，进行塔式起重机械安装。当天下午4点35分左右，原告和茶某某、王来栓在塔式起重机第9节上施工时，塔式起重机大臂倾覆致三人从空中坠落地面受伤。原告受伤后，由施工单位和安装人员将原告送至鲁山县人民医院抢救，诊断为：“腰椎横断骨折，右肩部肩胛骨粉碎性骨折。原告在治疗期间（原告主张的赔偿期间计至2008年12月25日）花去医疗费x元、交通费1182.50元、住宿费235元。原告受伤后，经鲁山县建设局协调，建业建筑公司为原告支付3000元医疗费。
根据原告提供的鲁山县建设局2008年10月8日向“县安委会”作出“关于鲁山县新时代星级花园4#楼工程施工塔吊倾覆事故的初查报告显示：发生事故的是规划的4#楼（施工人员称9#楼）。参与工程的各方主体分别是：建设单位：郑州银茂实业有限公司、施工单位:鲁山县建业建筑工程有限公司（三级）、监理公司：平顶山市成功监理股份有限公司、项目经理：郭某福、项目负责人：崔广正、专职安全员：张合义、监理员：郭某君、塔吊出租方：刘某甲、塔吊安装单位：平顶山市京华建筑机械设备租赁有限公司、安装负责人：康先召。事故发生具体经过：2008年9月11日，施工单位现场负责人崔广正与塔吊出租方刘某甲签订租赁合同，约定塔吊租赁事宜。2008年10月5日塔吊由出租方组织运至施工现场，由安装负责人康先召组织安装。安装过程中，在第九节上安装后臂配重时，在第六节和第七节结合处，发生上部倾覆事故，造成三人受伤，其中一人伤势严重。事故原因：初步查明，塔吊加强节、标准节混装，部分连接螺帽不配套，连接螺栓螺帽未紧固。在安装后臂配重时，顶部重力失衡，导致连接未紧固处脱位，发生倾覆。在顶部作业的三名工人连同上部标准节、套件、主机、后臂、配重坠落，致三名工人受伤。事故责任：施工单位租赁未到当地主管部门登记备案的塔吊并违法分包给无起重设备安装工程施工专业承包资质的人员安装；塔吊出租方出租未到当地主管部门登记备案的起重设备并组织无资质人员安装，安装人员无证上岗、违规操作；施工总包单位和安装负责人未尽安全管理职责等。”
另认定。1、被告刘某甲出租的x型塔式起重机系经国家主管部门许可的生产厂家，乳山市信达建设机械制造有限公司制造。2006年4月29日，由郑州市城开建筑安装工程有限公司鲁山项目部购买。2006年5月9日，该公司在鲁山华泰中原巴黎5#楼建筑时，经河南省建筑工程质量检验测试中心站平顶山检测部对该起重机械进行使用监督检查合格。但其对外租赁无提供相关证照。2、原告无取得安装塔式起重机械资质证书，亦无进行岗前培训。3、经工商登记查询，平顶山市京华建筑机械设备租赁有限公司不存在。4、本案证人对其与原告如何来鲁山新时代星级花园安装塔式起重机械说法不一，同时，原告等人与塔式起重机使用人和所有人之间未有签订相关合同，因此，原告是受雇于谁无法查清。
本院认为，在此次塔式起重机械安装过程中，安装施工人员均无上岗作业的资质，资格证书，缺乏安装专业技能，违规操作，导致部件混装、连接螺帽不紧固，致使在安装后臂时顶部重力失衡发生倾覆，出现安全事故造成原告等人受伤。根据中华人民共和国建设部发布的《建筑起重机械安全监督管理规定》（2008年6月11日起施行）第六条：“出租单位应当在签订的建筑起重机械租赁合同中，明确租赁双方的安全责任，并出具建筑起重机械特种设备制造许可证、产品合格证、制造监督检验证明、备案证明和自检合格证明、提交安装使用证明书”、第十一条：“建筑起重机械使用单位和安装单位应当在签订的建筑起重机械安装、拆卸合同中明确双方的安全生产责任。”第十二条：“安装单位应当履行下列安全职责：……第（五项）：将建筑起重机械安装、拆卸工程专项施工方案、安装、拆卸人员名单，安装、拆卸时间等材料及施工总承包单位和监理单位审核后，告知工程所在地县级以上地方人民政府建筑主管部门。”第二十五条：“建筑起重机械安装拆卸工、起重信号工、起重司机、司索工等特种作业人员应当经建设主管部门考核合格，并取得特种作业操作合格证书后，方可上岗作业。”据此认定，安装现场负责人及原告等作业人员均系无证上岗违规操作，引起事故的发生，应对事故发生后果承担其相应的责任。被告建业建筑公司作为起重机械使用人，对起重机械的租赁、安装均应签订合同，明确约定安全责任，确保施工人员的人身安全。而其却因疏忽大意，因其与出租方签合同中未明确安全生产责任、其与安装方却无签订合同，故此其应对事故发生承担主要责任。被告刘某甲与建业公司签订的租赁合同第4条中，是要求对方熟悉租赁合同条款，认真清点、核对所租设备及附件，设备出库后概不负责。该条款并非是对租赁机械安全生产之约定，况且，被告刘某甲亦无提供备案证明。因此，被告刘某甲对事故的发生负有一定的责任。被告建业建筑公司辩解：刘某甲按合同约定与平顶山市京华建筑机械设备租赁有限公司签订安装塔吊协议，安装完毕，试后交付使用，除有利害关系的其项目负责人崔广正在接受事故调查时所述外，其与出租方所签合同中并无此约定条款，故该辩解理由不能成立，本院不予采信。被告刘某甲辩解：其与塔吊使用人所签合同已经生效，不应对原告承担赔偿责任，但其租赁合同对安装安全无条款约定，故其辩解理由亦不能成立，本院不予采信。关于原告等安装人员受雇于谁，因二被告之间、安装方和施工人员与二被告之间均无签订合同，且二被告对安装人员的雇佣均不予承认。同时，庭审证词亦不能认定原告是受雇于被告建业建筑公司或被告刘某甲，对此事实本院无法认定。鉴于原、被告在此次事故中均有不同程度过错，因此其均应对过错承担相应的民事责任，具体以被告建业建筑公司承x%的民事责任、被告刘某甲和原告各承x的民事责任为宜。结合原告的伤情，一般应为二人护理。原告为此事故遭受的损失和应得到的赔偿款项共计有：医疗费x元、误工费844.19元（2007年度农村居民人均纯收入3851.60元/年÷365天×80天〈自2008年10月5日计至原告请求的2008年12月25日〉）、护理费1688.37元〈2007年度农村居民人均纯收入3851.60元/年÷365天×80天×2人〉）、住院伙食补助费、营养费计1600元（10元/天×80天×2项）、交通费1182元，住宿费235元，以上各项共计x.06元。对此原告茶某某应承x%即4462.52元、被告刘某甲应承x%即4462.52元、被告建业建筑有限公司应承x%即8925.03元。被告刘某甲反诉原告修复塔吊，并每月赔偿租金损失3500元，因其与租赁方对此已经约定，故其反诉原告赔偿的理由不能成立，应予驳回。被告建业建筑公司提出原告系平顶山市京华建筑机械设备租赁有限公司职工，双方存在劳动关系，该案应进行劳动仲裁前置程序。对此，经本院查证，该公司并不存在，故其要求驳回原告起诉无法律根据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第三十三条、第二十四条之规定，判决如下：
一、被告鲁山县建业建筑工程有限公司于本判决生效后五日内赔偿原告茶某某自2008年10月5日至2008年12月25日期间的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、住宿费、交通费共计8925.03元（在给付时应扣除其已给付的3000元）。
二、被告刘某甲于本判决生效后赔偿原告茶某某各种赔偿款各项共计：4462.52。
三、驳回原告茶某某的其他诉讼请求。
四、驳回被告刘某甲的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费680元，由被告鲁山县建业建筑工程有限公司负担340元、被告刘某甲、原告茶某某各负担170元。反诉费50元由被告刘某甲负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。
审判长赵继文
审判员任怀庆
审判员李志森
二O一O年一月十三日
书记员岳小欣
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