上诉人（原审原告）北京希艾尔经济技术有限责任公司，住所地北京市西城区旌勇里X号。
法定代表人王某甲，董事长。
委托代理人王某乙，女，满族，X年X月X日出生，北京希艾尔经济技术有限责任公司业务经理，住（略）。
委托代理人王某春，北京市诚实律师事务所律师。
上诉人（原审被告）石某，男，汉族，X年X月X日出生，无业，住（略）。
被上诉人（原审被告）北京市中联环境技术开发公司，住所地北京市海淀区X路X号。
法定代理人李某某，董事长。
委托代理人滕某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京市中联环境技术开发公司职员，住（略）。
上诉人北京希艾尔经济技术有限责任公司（简称希艾尔公司）、石某因虚假广告纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院于2002年6月17日做出的（2002）海民初字第X号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2002年10月9日受理此案后，依法组成合议庭，于2002年11月20日公开开庭进行了审理。上诉人希艾尔公司的委托代理人王某乙、王某春，上诉人石某到庭参加了诉讼，被上诉人北京市中联环境技术开发公司（简称中联公司）经本院合法传唤没有到庭应诉。本案现已审理终结。
北京市海淀区人民法院经审理认定：希艾尔公司的证据4、5、6、7、证据9中照片、证据13、14、证据20中证言缺乏真实性，石某的证据1、希艾尔公司的证据10、证据11中的合同、证据12、15、17、18、19缺乏关联性，均不予认证。
石某以美国世兴公司北京代表处等单位的名义向民航空管单位散发有关塔台遮阳帘的《美国x－VIEW公司空港塔台专用遮阳帘简介》（简称《简介》）、《塔台专用隔阳装置建议书》（简称《建议书》）和信函等宣传材料，并将希艾尔公司的业绩作为美国世兴公司的业绩加以宣传，内容虚假，有碍于本案原告希艾尔公司作为现美国x－VIEW公司在华业务代理人的正常经营活动；鉴于石某未能举证证明美国世兴公司北京代表处等单位的真实存在或其行为已经此单位认可，故此行为应视为个人行为，对此石某主观过错明显，行为构成侵权，石某应立即停止侵权，依法承担侵权责任，向希艾尔公司公开致歉。希艾尔公司以中联公司行为构成不正当竞争为由要求该公司承担侵权责任证据不足，不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款和第九条之规定，判决：一、自判决生效之日起，被告石某停止散发含虚假内容的《建议书》、《简介》和信函等涉案宣传材料；二、自判决生效之日起十五日内，被告石某在《中国民航报》上刊登声明，向原告北京希艾尔经济技术有限责任公司公开致歉（致歉内容须经本院审核，若被告石某拒绝履行此义务，本院将在《中国民航报》上刊登判决书有关内容，费用由被告石某负担）；三、驳回原告北京希艾尔经济技术有限责任公司的其他诉讼请求。
一审宣判后，希艾尔公司、石某均不服，在法定上诉期内向本院提起上诉。
上诉人希艾尔公司诉称：一、一审判决对上诉人提供的部分证据认定有误：证据4、5、9、13、14、20具有真实性；证据12、15、17、18与本案有关联。二、对石某侵权行为认定有遗漏：石某违反了《反不正当竞争法》第二、五、九、十四条之规定，擅自使用他人企业和产品名称；使用他人业绩，编制、散发虚假广告和信函等宣传材料，进行虚假宣传；捏造虚假事实，诋毁和损害他人产品声誉和商业信誉，进行不正当竞争。一审判决仅认定了石某“使用他人业绩”的侵权行为，但对其他重要的侵权行为未予认定并判令停止侵权。三、对中联公司不构成侵权的认定有误：中联公司违反了《反不正当竞争法》第二、九、十四条之规定，使用他人业绩，进行虚假宣传，捏造虚伪事实，诋毁他人产品声誉和商业信誉，进行不正当竞争。一审判决未予认定，损害了上诉人的合法权益。因而请求：一、依法对一审判决认定上诉人“缺乏真实性”和“缺乏关联性”的证据重新认定；二、除一审判决认定石某“使用他人业绩，进行虚假宣传”这一侵权事实外，依法再认定石某擅自使用他人企业和产品名称，引人误认为是他人的商品，进行虚假宣传；制作发布虚假广告；捏造、散布虚伪事实，诋毁损害他人商业信誉、产品声誉的侵权事实成立。判定石某除停止散发虚假内容的《建议书》、《简介》和信函外，还应停止散发《美国x公司空港塔台专用遮阳帘简介》（简称《简介》二）及《x美国晨星公司装设隔阳装置与其他供应商之比较》表（简称《比较表》）、信函等涉案宣传材料。除一审判决在《中国民航报》，还应在《空中交通管理》杂志上刊登声明，向上诉人公开致歉。三、依法认定中联公司使用他人业绩，进行虚假宣传，捏造虚伪事实，对他人产品声誉、公司信誉进行诋毁和损害的侵权事实成立。判定其停止散发《建议书》及《比较表》等涉案宣传材料。并在《中国民航报》、《空中交通管理》杂志上刊登声明，向上诉人公开致歉。
上诉人石某诉称：一、一审判决对事实认定不准确：1、判决书对产品简介中存在虚假性的认定缺乏依据；2、一审过程中没有认定本人是经营者，但实际判决时却将本人当作经营者对待；3、所有证据的提供者均为个人，不能认定本人的行为对社会有何影响；4、判决书未确认不正当竞争行为事实的存在，法庭应对此事实先予确认方可依据反不正当竞争法判决。二、判决的法律依据缺乏适用性：1、判决书没有对本人有经营行为或是经营者的认定，本人不是反不正当竞争法适用的对象；2、判决书没有认定本上诉书第一款第1、2、3项的事实，反不正当竞争法第九条不能适用；3、判决书确认原告于1997年就已经知道涉案事实，但在2001年底才起诉，已超过诉讼时效，原告不享有胜诉权。三、本人并非主动行为也非虚假宣传行为：美国x－VIEW公司与美国世兴公司合作推广遮阳帘，本人在其中是联系人。
被上诉人中联公司没有提交答辩意见。
为支持其上诉理由，本案审理期间，希艾尔公司提交了以下新证据：1、民航西北空管局空管处证明（补充原证据4）；2、民航华北空管局空管处关于证人严晓东身份的证明（补充原证据5）；3、民航杭州萧山机场建设指挥部航管工程处证明，石某、中联公司关于杭州萧山机场塔台装设隔阳装置的建议书首页、方案及报价书（补充原证据13）；4、民航华北空管局空管处证明；5、北京北斗律师事务所张亚平律师证明、《简介》、《简介》二、石某给民航合肥站的《比较表》；6、美国加州公证书、中国驻加州领事馆认证书、美国空管遮阳设备公司（美国x－VIEW公司）出具的《诉讼委托书》。
为证明其推广涉案产品得到授权并属于职务行为，石某在本案审理期间补充了下列新证据：1、美国世兴公司赵嘉国先生的声明,附美国加利福尼亚州公证书、加州州务卿认证函、中国驻旧金山总领事馆认证书各一份；2、美国x－VIEW公司致北京希艾尔形象策划公司的函；3、美国x－VIEW公司致美国世兴公司赵嘉国先生的函；4、美国世兴公司赵嘉国先生致美国x－VIEW公司的传真；5、美国x－VIEW公司致中国民航空管局王某成先生函；6、美国世兴公司赵嘉国先生致北京希艾尔形象策划公司王某乙的传真。
本院经审理查明：
一、1994年8月，案外人北京希艾尔形象策划公司（简称希艾尔形象公司）与美国x－VIEW公司签订“x－VIEW遮阳帘的独家代理协议”，主要业务为向中国大陆机场推销该公司生产的塔台遮阳设备。1994年12月至1998年5月期间，希艾尔形象公司分别与中国民航华北局航管中心、贵州省龙洞堡机场建设工程指挥部、民航福建省管理局福州长乐国际机场航管工程处、民航西北空管局等单位签订合同，为北京首都机场、贵阳龙洞堡机场、福州长乐机场、西安咸阳机场以及上海虹桥机场等塔台承办设计、购置、安装塔台专用遮阳帘工程。1999年1月，希艾尔公司成立，其前身即为希艾尔形象公司负责该项业务的部门，负责此项业务。1999年2月25日希艾尔公司与希艾尔形象公司签订协议书，希艾尔形象公司授权希艾尔公司维护其自1994年起至本协议生效之日止，在经营塔台遮阳伞业务方面的权益。2000年1月希艾尔公司以自己名义与美国x－VIEW公司签订了一份独家代理协议。2000年6月10日，美国x－VIEW公司业主—索尼·弗格斯出具证明，说明“希艾尔公司是美国x－VIEW公司的业务总代理，并负责解释我们在中国的合法权力和利益。”美国x－VIEW公司于2000年11月20日给希艾尔公司出具的诉讼委托书，委托希艾尔公司在中国北京市就不正当竞争案对石某、中联公司提起诉讼。委托权限为：代书诉讼，代为承认，放弃，变更诉讼请求，进行调解，代为执行等。
石某联系业务时个人名片注明其身份为“美国世兴公司北京代表处中国经理”、“美国晨星控制公司北京联络处业务代表”。上述两个北京代表处未经工商登记，庭审中石某表示美国世兴公司和晨星控制公司是两家公司，不能提供证据证明美国晨星控制公司存在的证据。
以上事实，有希艾尔公司提交的证据1～3，证据6，证据8，证据11—1，证据21，证据22，补充证据6，希艾尔公司提交的其与希艾尔形象公司签订的合同等在案佐证。
二、关于希艾尔公司指控石某“使用他人业绩，进行虚假宣传；擅自使用他人企业和产品名称，引人误认为是他人的商品，进行虚假宣传；制作发布虚假广告；捏造、散布虚伪事实，诋毁损害他人商业信誉、产品声誉”，指控中联公司“使用他人业绩，进行虚假宣传，捏造虚伪事实，对他人产品声誉、公司信誉进行诋毁和损害”的证据，其中：
证据4和补充证据1是中国民航西北管理局空中交通管理局空中交通管制处出具的书面证明，但在两份证据中该空中交通管制处均说明有关材料是“我处大约在1997年上半年收到美国世兴公司北京代表处转来的……，并接到过美国世兴公司电话联系此项业务事宜。”其中没有提及石某或中联公司。
证据5是民航华北局空中交通管理局空中交通管制处颜晓东出具的书面证言，证据7、12—3是中国民用航空华东管理局空中交通管理局空中交通管制处郭振海出具的书面证言，证据9是中国民用航空东北管理局空中交通管理局空中交通管制处田建华出具的证言，证人颜晓东、郭振海、田建华均未出庭质证，由于石某对上述证人证言的真实性提出异议，且要求证人出庭质证，故在证人没有出庭质证的情况下，本院对上述证人证言不予采信。
证据10是中国民用航空东北管理局空中交通管理局出具的证明，说明远光电子（北京）有限公司（简称远光公司）为沈阳桃仙机场安装塔台遮阳伞的事实。证据11—2是1997年7月28日中国民用航空中南管理局空中交通管理局与远光公司签订的合同书，其中石某在远光公司代表项下签字。证据12—1是1998年3月25日中国民用航空青岛站与远光公司签订的合同书，其中石某在远光公司代表项下签字。远光公司并非本案当事人，石某作为该公司的代表在合同上签字不应视为是石某个人的行为，故该证据与本案无关联性，本院不予采信。
证据11—3是《简介》，证据12—2，在这两份书面材料上没有任何人员签字、盖章或说明，无法证明该材料的来源，本院不予采信。
证据13和补充证据3是杭州萧山机场工程建设指挥部航管工程处出具的证明。经本院至萧山机场核实，该处的谭新玲证明证据13和补充证据3中的《比较表》、《关于杭州萧山机场塔台装设隔阳装置的建议》、《杭州萧山机场塔台隔阳装置装设方案及报价书》（简称《报价书》）是石某交付给他的，其中《比较表》是在招标之前给谭新玲的。本院在向该航管工程处原处长林辉华调查该情况时，林辉华表明，上述材料不是同时交给航管工程处的，其中《报价书》是传真到航管工程处的。经林辉华联系，档案处未能提供《比较表》的原件。上述材料中，《报价书》的内容与本案无关联性。《关于杭州萧山机场塔台装设隔阳装置的建议》和《比较表》在内容上存在一定关联性，但石某只认可《比较表》中有其签字的一页是由其散发的，而其他内容不是其散发。由于《比较表》的两页内容至少在文字方面没有必然的联系，且没有该证据的原件，在石某否认的情况下，仅凭谭新玲的证言，尚不足以认定《比较表》是石某散发。
证据14是郭振海提供的石某给其的信函，但信函的内容不能表明该证据与石某或中联公司有关，且证人郭振海没有出庭质证。与之相关的补充证据4是郭振海所在的空中交通管制处于2002年11月5日出具的书面证言，证明前述证据14信函是郭振海在办公室亲启，该证据缺乏客观性。
证据15是美国空管协会负责人吉姆·克鲁克出具的证言，该证据来源于域外，未经公证认证，且证明人并非美国公司监管机构的工作人员，其证明内容难以确认，本院不予采信。
证据16希艾尔公司予以放弃，证据17是塔台遮阳伞规格文件、证据18是希艾尔公司的产品、证据19是石某、中联公司安装遮阳伞照片，上述三份证据的客观性无法确认，所欲证明事实亦与本案无关，本院不予采信。
证据20是中国民用航空东北管理局空中交通管理局和该局刘广河出具的证明，在所附的《建议书》中没有中联公司的印章，证人刘广河没有出庭接受质询，在石某和中联公司对该证据均予否认的情况下，该证据的真实性无法确认。
补充证据5是张亚平律师出具的证言，但张亚平律师未出庭质证，且从其证言的内容看只能证明美国x－VIEW公司总裁曾找到石某交涉有关《简介》、《简介》二以及《比较表》的情况，但不能证明石某认可上述材料是其或中联公司发放的事实，因而，该证据与本案不具有关联性。
因此，希艾尔公司提交的上述证据不能证明石某和中联公司实施了其指控的侵权行为，本院均不予采信。
石某提交的证据1为赵嘉国的证言，赵嘉国陈述：“其为美国世兴公司的负责人，该公司与美国x－VIEW公司于1994年起合作向中国各机场塔台推广遮阳伞产品，推广期间本公司业务由石某等员负责。”赵嘉国还陈述了美国世兴公司自1990年以来注册登记的3处地址。希艾尔公司对该证言是由赵嘉国出具没有异议，但对该证言本身的真实性有异议。由于该证据没有其他佐证，故对证言本身的真实性本院不能确定。证据2～证据6为一些英文信函和传真，均未提供原件，本院亦不予采信。
本院认为：
我国反不正当竞争法规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。
就本案事实而言，首先，关于希艾尔公司能否作为权利人向石某和中联公司主张权利。1999年2月25日，希艾尔形象公司授权希艾尔公司维护其自1994年起至本协议生效之日止，在经营塔台遮阳伞业务方面的权益。但通过该协议，希艾尔形象公司只能将其在财产方面的权益转让给希艾尔公司，而有关商业信誉等带有人身属性权利不能通过授权的形式让渡，只能由希艾尔形象公司自己享有。2000年1月，希艾尔公司获得美国x－VIEW公司授权，作为其产品在中国的独家代理，其权利得到进一步认可。因此，只有从1999年2月25日开始，希艾尔公司才有权利就其自身的合法经营权利受到的侵害向他人主张权利。而希艾尔公司针对石某和中联公司在1999年2月25日之前的行为要求石某和中联公司向其致歉的请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
其次，从本院确认的事实看，石某在“美国世兴公司北京代表处”、“美国晨星控制公司北京联络处”并不存在的情况下，以上述“机构”的“中国经理”、“业务代表”的名义进行过商业活动，其行为确有不妥。但上述行为是否对希艾尔公司构成不正当竞争，应以该行为是否给希艾尔公司的合法权益造成了直接明显的损害进行判断。美国世兴公司和美国晨星控制公司在业务上与希艾尔公司没有特定的联系，石某在名片上自称为美国世兴公司和美国晨星控制公司的“中国经理”和“业务代表”对希艾尔公司不会产生直接的不利影响，且名片的影响力也是有限的，因此，石某印制虚假名片的行为不构成不正当竞争。
第三，由于希艾尔公司指控石某和中联公司实施不正当竞争行为的其他证据本院未予采信，故其对石某和中联公司实施不正当竞争行为的指控亦不能成立。
综上，希艾尔公司主张石某和中联公司对其实施不正当竞争行为，证据尚不充分，本院不予支持。一审判决认定事实，适用法律均有误，本院在此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（三）项、第一百五十七条之规定，判决如下：
一、撤销北京市海淀区人民法院（2002）海知初字第X号民事判决；
二、驳回北京希艾尔经济技术有限责任公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费各80元，均由北京希艾尔经济技术有限责任公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘勇
代理审判员彭文毅
代理审判员仪军
二ОО三年九月十八日
书记员周云川
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