上诉人（原审被告）李某甲，男，汉族，X年X月X日出生，北京特谱康科技有限公司职员，住（略）。
委托代理人叶岚，北京市德律珩律师事务所律师。
委托代理人张诗铃，北京市德律珩律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京特谱康科技有限公司职员，住（略）。
委托代理人叶岚，北京市德律珩律师事务所律师。
委托代理人张诗铃，北京市德律珩律师事务所律师。
上诉人（原审被告）李某乙，男，汉族，X年X月X日出生，北京特谱康科技有限公司职员，住（略）。
委托代理人叶岚，北京市德律珩律师事务所律师。
委托代理人张诗铃，北京市德律珩律师事务所律师。
上诉人（原审被告）刘某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京特谱康科技有限公司职员，住（略）。
委托代理人叶岚，北京市德律珩律师事务所律师。
委托代理人张诗铃，北京市德律珩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）罗某伯格亚太电子有限公司，住所地北京市顺义区北京天竺空港工业区B区X路X号。
法定代表人罗某，董事长。
委托代理人雷妮亚，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人陈某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京市金杜律师事务所实习律师，住（略）。
上诉人李某甲、张某某、李某乙、刘某某因侵犯商业秘密纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2006）一中民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院2007年2月5日受理本案后，依法组成合议庭，于2007年4月18日不公开开庭进行了审理。上诉人李某甲、张某某、李某乙、刘某某的共同委托代理人叶岚、张诗铃，被上诉人罗某伯格亚太电子有限公司（简称罗某伯格公司）的委托代理人雷妮亚、陈某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：罗某伯格公司成立于1997年11月19日。
张某某、李某甲、刘某某分别填写了罗某伯格公司的《企业员工登记表》，并分别与罗某伯格公司签订劳动合同书。张某某、李某甲、刘某某、李某乙均在罗某伯格公司领取工资。李某甲、张某某、刘某某三人在离职前分别担任该公司生产经理、销售经理和财务部副经理职务。
2000年3月27日，张某某、李某甲、刘某某、李某乙作为股东共同出资成立北京鑫融智通信技术有限公司（简称鑫融智公司）。
从2000年12月至2001年9月，罗某伯格公司向北京西门子通信网络有限公司（简称北京西门子公司）出售x-Z58-C35（型号为x-x）（简称88K）和x-Z58-C38（型号为x-x）（简称88S）两种规格产品。其中88K产品销售单价为21.16元/个，88S产品销售单价为16.32元/个。罗某伯格公司称，88S和88K产品系该公司向上海西门子移动通信有限公司（简称上海西门子公司）和北京西门子公司提供的用于制造程控交换系统设备的专用定制产品。
2001年10月至2002年4月罗某伯格公司向鑫融智公司提供88S产品x个，单价为5.67元/个；88K产品x个，单价为5.40元/个。在此期间，北京西门子公司停止向罗某伯格公司采购上述两种产品。
北京市第一中级人民法院认为：罗某伯格公司生产的88S和88K产品是应北京西门子公司要求定制的使用于程控交换系统中的专用设备配件，张某某、李某甲、刘某某、李某乙以及鑫融智公司未提交任何证据证明上述产品的有关经营信息是对外公开的，因此上述产品的型号、数量、销售价格等信息属于不能从公开渠道直接取得的经营信息。张某某、李某甲、刘某某、李某乙四人曾是罗某伯格公司的员工，特别是李某甲、张某某、刘某某三人在离职前分别担任该公司生产经理、销售经理和财务部副经理职务，在其工作职责范围内必然掌握和使用上述经营信息。依据与罗某伯格公司签订的劳动合同约定，他们对公司的经营信息负有保密义务。张某某、李某甲、刘某某、李某乙四人在职期间成立鑫融智公司，利用职务便利掌握的经营信息，以鑫融智公司的名义从罗某伯格公司以极低的价格购买88S和88K产品，并转卖给北京西门子公司从而获取巨额利润。由于上述产品的专项使用性质以及价格差异，直接导致北京西门子公司终止了与罗某伯格公司之间的合作关系。李某甲、李某乙、张某某、刘某某掌握的88S和88K产品数量、销售价格、利润等经营信息能够给使用者带来经济利益并具有实用性。因此罗某伯格公司享有的关于88S和88K产品数量、销售价格、利润等经营信息符合商业秘密的构成要件。罗某伯格公司能够证明张某某、李某甲、刘某某、李某乙以及鑫融智公司掌握并使用的信息与自己的商业秘密具有一致性，且张某某、李某甲、刘某某、李某乙具有获取商业秘密的便利条件，而鑫融智公司亦不能提供其所使用信息是其他合法来源的证据，因此，张某某、李某甲、刘某某、李某乙以及鑫融智公司的行为构成对罗某伯格公司享有的商业秘密的侵犯。
张某某、李某甲、刘某某、李某乙皆为鑫融智公司的股东，鑫融智公司的行为与上述四人的行为具有一致性，且相互密切配合，其行为违反诚实信用原则，扰乱了正常的市场交易秩序，应承担连带侵权责任。
罗某伯格公司分别将88S和88K两种产品销售给北京西门子公司和鑫融智公司的价格差异显著，造成这种价格差异的结果恰恰是因张某某、李某甲、刘某某、李某乙、鑫融智公司非法实施使用罗某伯格公司商业秘密的侵权行为造成的，罗某伯格公司将88S和88K两种产品的价格差额分别乘以将上述两种产品销售给鑫融智公司的数量作为损失赔偿数额，有事实和法律依据，法院予以支持。罗某伯格公司提供了调查取证费发票以及诉讼代理合同及发票，因此对其因本案支付的合理费用，法院亦予以支持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十条第一款第（三）项、第二款之规定，判决：李某甲、李某乙、张某某、刘某某、鑫融智公司连带赔偿罗某伯格公司经济损失（含诉讼合理支出）三百二十万七千九百四十元。
李某甲、李某乙、张某某、刘某某不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回重审。其理由是：原审判决在程序和实体方面均存在严重错误，影响案件正确判决。1、一审审理过程中鑫融智公司于2006年6月20日由工商行政管理机关核准注销，但一审法院没有确定其权利义务承受人，也没有中止诉讼，仍以其为被告作出了由鑫融智公司与四上诉人承担连带经济赔偿责任的实体判决，致使出现了二审程序中无法补正的严重程序错误。2、罗某伯格公司提交的民事委托代理合同和工资发放记录两份证据和一份调查取证申请，均系在一审法院确定的举证期限之后提交的，但一审法院仍然要求上诉人进行质证，程序上违反了证据规则。3、罗某伯格公司至迟在2002年5月或8月停止向鑫融智公司销售涉案产品时，就应当知道鑫融智公司从罗某伯格公司购进并转售给北京西门子公司的事实。罗某伯格公司的起诉明显超过诉讼时效，其诉讼请求不应获得支持。4、罗某伯格公司对四上诉人侵犯其商业秘密的指控不能成立，罗某伯格公司所称的经营信息不构成商业秘密。原审判决在商业秘密及侵权是否成立的问题上错误倒置举证责任，直接导致处理结果失当。5、罗某伯格公司对四上诉人不正当竞争的指控不成立。6、原审判决确认的经济损失计算方法严重错误。罗某伯格公司服从原审判决。
经审理查明：
北京罗某伯格电子有限公司注册成立于1997年11月19日，2004年11月23日经北京市工商行政管理局核准，变更企业名称为罗某伯格公司。
张某某、李某甲、刘某某分别于1997年11月、1998年11月、1999年填写罗某伯格公司《企业员工登记表》。自2001年9月起，罗某伯格公司委托中国银行北京空港支行向员工发放工资。李某甲、张某某、刘某某、李某乙在该公司领取工资的时间分别截止于2002年2月、2002年5月、2002年6月、2002年9月。
1999年5月1日，李某甲与罗某伯格公司签订合同，其中约定：“李某甲在公司担任生产经理…；…在其按本合同受雇期间，未经公司书面同意，不得直接或间接关心、参与、自营北京罗某伯格公司以外的贸易、业务或职位；…负责高级管理、技术秘密的雇员，无论什么原因，在终止了雇用合同后的二年内的任何时候，未经公司的事先书面同意，不得在中华人民共和国境内受雇于本公司的竞争者。并且该雇员不得引诱现在是或其终止前任何时候是公司雇员的任何人离开公司。…雇员必须遵守公司有关保密资料的规定并且同意签署公司制订的有关保密事宜的合同。…”1999年3月1日张某某与罗某伯格公司签订合同，约定由张某某担任该公司的销售经理，其他相关合同义务与李某甲相同。1999年6月15日刘某某与罗某伯格公司签订合同，约定由刘某某担任该公司的财务副经理，其他相关合同义务与李某甲相同。罗某伯格公司未与李某乙签订劳动合同。
2000年3月27日鑫融智公司注册成立，法定代表人为李某甲，股东分别是李某甲、李某乙、张某某、刘某某，注册资本为20万元，公司经营范围包括销售计算机软硬件及外围设备、电子元器件、通讯设备及配件等。2000年10月18日，该公司变更注册资本为50万元。2005年7月5日，李某甲、李某乙分别将其所持有的鑫融智公司的股权无偿转让给李某，张某某、刘某某分别将其所持有的鑫融智公司的股权无偿转让给李某。鑫融智公司于2005年7月30日、8月4日、8月11日在《中国工商报》登载了注销公告，罗某伯格公司在公告限定的期限内未向鑫融智公司清算组申报债权。鑫融智公司于2006年4月25日完成清算工作。2006年6月20日，鑫融智公司经北京市工商行政管理局昌平分局核准注销。在本案一审审理过程中，鑫融智公司作为本案被告应诉并参加了一审诉讼。一审法院于2006年12月8日作出本案一审判决，仍将鑫融智公司列为被告。
从2000年12月至2001年9月，罗某伯格公司向北京西门子公司出售88K和88S两种规格产品。其中88K产品销售单价为21.16元/个，88S产品销售单价为16.32元/个。罗某伯格公司在一审法院审理过程中主张上述88S和88K两种规格的产品系其专门向北京西门子公司提供的用于制造程控交换系统设备的专用定制产品，其向特定用户北京西门子公司销售涉案产品的特定规格和价格属于其商业秘密。
2001年10月至2002年4月罗某伯格公司向鑫融智公司销售88S产品x个，单价为5.67元/个；88K产品x个，单价为5.40元/个。在此期间，北京西门子公司从鑫融智公司处采购上述两种产品各三万个，88S产品的单价为19.08元，88K产品的单价为24.7元/个，共计货值x元，而未从罗某伯格公司采购上述两种产品。2002年5月至8月，罗某伯格公司停止继续向鑫融智公司销售88S、88K产品。2005年8月11日，北京西门子公司恢复从罗某伯格公司采购88S和88K产品，其中88S产品单价最低为8.24元/个，88K产品单价最低为7.21元/个。
罗某伯格公司主张侵权赔偿数额的计算依据为其因侵权所受到的实际经济损失，即按照该公司将88S和88K两种产品销售给北京西门子公司的最低单价与销售给鑫融智公司的产品单价之差，分别乘以两种产品销售给鑫融智公司的数量。其中，88S产品的实际损失为x.58元，88K产品的实际损失为x.60元，共计x.18元。此外，罗某伯格公司还主张包括因本案支出的调查取证费1477元及诉讼代理费x元。
罗某伯格公司在一审庭审之后提交了民事委托代理合同，用以印证律师费发票的数额；罗某伯格公司于2006年11月提交了中国银行北京空港支行出具的工资发放记录，用以证明该公司与上诉人之间具有劳动关系。李某甲、李某乙、张某某、刘某某对上述证据进行了质证。罗某伯格公司于2006年4月5日向一审法院提出调查取证的申请，请求向北京西门子公司调查取证鑫融智公司与北京西门子公司就88S、88K产品的合同履行等情况，一审法院对该申请予以准许，并于2006年5月向北京西门子公司进行了调查取证。对一审法院调取的证据，双方当事人均进行了质证。
罗某伯格公司在本院审理过程中主张其所称的专用定制产品不是指涉案产品只能由罗某伯格公司生产，并只能销售给北京西门子公司，而是指根据北京西门子公司以及其他公司的需求定制生产和销售该产品。罗某伯格公司向鑫融智公司销售涉案产品，并不能意识到鑫融智公司的购买是为了转售给北京西门子公司；罗某伯格公司停止向鑫融智公司销售涉案产品，是因为鑫融智公司回款存在不良记录，当时并没有发现上诉人侵犯商业秘密的情况。
在本院审理过程中，李某甲、李某乙、张某某、刘某某主张罗某伯格公司网站的网页上载有罗某伯格公司向北京西门子公司销售涉案88S、88K产品的经营信息；罗某伯格公司主张虽然公司网站网页上载有关于北京西门子公司是罗某伯格公司的客户的信息，但没有显示销售给北京西门子公司的产品规格和销售价格；李某甲、李某乙、张某某、刘某某进一步主张涉案88S、88K产品为业内通用制式产品，其产品规格无秘密性。
在一审法院审理过程中，罗某伯格公司主张其针对涉案经营信息采取了合理的保密措施，其证据除了前述与李某甲、张某某、刘某某签订的劳动合同的相关内容以外，还有罗某伯格公司员工手册、保密制度及岗位职责。其中，罗某伯格公司员工手册的第二部分“员工劳动就业规则”第二章第5条规定：为了保护公司的商业利益，当员工加入罗某伯格时，均应签署保密协议，承诺无论在何时何地都不得泄露任何在公司服务期间获得的公司内部资料及保密资讯。李某甲、李某乙、张某某、刘某某认为，罗某伯格公司提交的员工手册有诸多自相矛盾之处，也从来没有向其下发过，不具有真实性，且该员工手册相关内容只是原则性的宣示而非具体的可识别性要求；其保密制度及专门针对四位上诉人的四份岗位职责完全是为诉讼之需而制作的，从未向上诉人送达过，从未实施过，不具有真实性。
上述事实有罗某伯格公司工商登记资料、《企业员工登记表》、中国银行北京空港支行出具的《工资发放记录》、劳动合同书、鑫融智公司工商登记档案、88S和88K产品增值税专用发票复印件、北京西门子公司出具的证明、诉讼代理费发票和委托代理合同书、罗某伯格公司员工手册、保密制度、岗位职责以及当事人陈某等证据在案佐证。
本院认为：一审法院根据本案的具体情况和案件审理的需要，组织双方当事人对罗某伯格公司提交的民事委托代理合同和工资发放记录两份证据进行质证，并对罗某伯格公司提出的调查取证申请予以准许，程序上并无不当。
李某甲、李某乙、张某某、刘某某主张自罗某伯格公司向鑫融智公司销售专用定制产品或罗某伯格公司停止向鑫融智公司销售时即应知其权利可能被侵犯，但是，根据现有的证据及相关事实，不能得出罗某伯格公司在向鑫融智公司销售涉案产品以及停止向鑫融智公司销售时已经知道其商业秘密已被侵犯的结论，故本院对四上诉人关于罗某伯格公司的起诉超过诉讼时效的主张不予支持。
罗某伯格公司指控他人侵犯其商业秘密，其必须证明所主张的经营信息符合反不正当竞争法所称的商业秘密的构成要件，即不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施。本案中双方当事人关于涉案经营信息是否构成商业秘密的争议主要在于是否为公众所知悉以及是否经权利人采取了保密措施。
罗某伯格公司主张权利的经营信息为其向特定用户北京西门子公司销售涉案产品的特定规格和价格，由于罗某伯格公司网站网页上载有关于北京西门子公司是罗某伯格公司的客户的信息，而涉案产品的规格通过产品本身即可得以体现，因此北京西门子公司这一客户本身以及罗某伯格公司向北京西门子公司所销售产品的规格不具有秘密性；由于在涉案产品的价格问题上李某甲、李某乙、张某某、刘某某并未提供相反证据证明该价格是为公众所知悉的，故本院认定罗某伯格公司向北京西门子公司销售涉案产品的价格是具有秘密性的。
关于罗某伯格公司是否对涉案经营信息包括罗某伯格公司向北京西门子公司销售涉案产品的价格采取了合理的保密措施。就罗某伯格公司员工手册、保密制度及岗位职责而言，作为罗某伯格公司单方提供的证据，在没有其他证据证明为上诉人所知悉的情况下，一审法院对其真实性不予认定是正确的。就罗某伯格公司与员工之间的劳动合同而言，罗某伯格公司没有证据证明其与李某乙签订了劳动合同，因此罗某伯格公司不能证明其向李某乙告知过任何有关哪些属于该公司商业秘密以及要求李某乙保密的事项；罗某伯格公司与李某甲、张某某、刘某某签订的劳动合同虽然有关于“雇员必须遵守公司有关保密资料的规定并且同意前述公司制定的有关保密事宜的合同”等内容的规定，但由于罗某伯格公司承认并未制定或签订有关保密事宜的合同，也没有证据证明罗某伯格公司制定了有关保密制度的规定，故该劳动合同并不涉及罗某伯格公司涉案经营信息包括前述价格信息。罗某伯格公司对涉案经营信息并未采取不为外界所知的实际措施。
因此，罗某伯格公司据以指控他人构成不正当竞争的涉案经营信息并不构成商业秘密。
综上所述，原审判决认定罗某伯格公司主张权利的涉案经营信息符合商业秘密的构成要件认定事实错误，本院应予纠正。一审法院在涉及鑫融智公司主体资格的审理程序上有不当之处，但不影响本案的审理，且罗某伯格公司主张的涉案经营信息不构成商业秘密，故本院对本案直接予以改判。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2006）一中民初字第X号民事判决；
二、驳回罗某伯格亚太电子有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费二万六千零五十元，由罗某伯格亚太电子有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费二万六千零五十元，由罗某伯格亚太电子有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘某
代理审判员张冬梅
代理审判员岑宏宇
二○○七年六月十四日
书记员陈某
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