原告（反诉被告）北京三策科技有限责任公司，住所地北京市海淀区X路X号汇智写字楼X室。
法定代表人彭某某，经理。
委托代理人郑瑞，北京市新开律师事务所律师。
被告（反诉原告）北京歌华文化经纪有限公司，住所地北京市朝阳区X街X号。
法定代表人蔺某，总经理。
委托代理人邹振东，北京市大成律师事务所律师。
原告（反诉被告）北京三策科技有限责任公司（以下简称三策公司）与被告（反诉原告）北京歌华文化经纪有限公司（以下简称歌华公司）技术合作开发合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。三策公司的法定代表人彭某某、委托代理人郑瑞，歌华公司的委托代理人邹振东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
三策公司诉称：2003年4月30日我公司与歌华公司订立技术开发合同，后我公司依约于2003年8月19日将《歌华联网售票应用软件系统技术解决方案》及《歌华联网售票呼叫中心技术解决方案》各一册交付给歌华公司，但歌华公司未按约定将审核结果通知我公司，导致合同不能依约继续履行，故诉至法院，请求判令：1、确认我公司与歌华公司2003年4月30日订立的合同有效，双方继续履行合同；2、歌华公司支付我公司合同款x元及违约金x元，共计x元。
三策公司向本院提交如下证据：1、技术开发合同；2、保密承诺函；3、文件交接函；4、2004年4月26日致歌华公司的律师函；5、技术解决方案C；6、录音节录文字材料及光盘。
歌华公司辩称并反诉称：我公司已在对方提交方案后在合理时间内给了合理的答复，对方提出的方案有很大问题，缺乏履行合同的能力，故我方通知对方解除了合同。作为技术开发合同的委托方我方有权解除合同，请求驳回原告的诉讼请求。另外，三策公司违反双方合同第10条第7款约定，未经我方书面许可将本项目全部或部分外包给第三方，且该公司在我公司要求中止开发前未进行实质性工作，所提交的方案基本上为我公司提交的项目需求说明及抄袭一些技术公司网上公开的方案和技术标准。这种不合格的方案延误了我公司的正常开发计划，给我公司造成了损失。我公司提起反诉，请求判令：1、确认我公司解除合同的通知合法有效，双方订立的合同已经终止；2、三策公司返还我公司向其支付的35.5万元预付款并支付我方经济损失3万元。
三策公司辩称：歌华公司反诉所称与事实不符。我公司并未将工程未经歌华公司同意外包，方案为单独制作；没有收到歌华公司解除合同的书面通知；合同不再履行是因为歌华公司与韩国公司签合同另行合作。不同意歌华公司的反诉请求。
歌华公司向本院提交如下证据：1、时任三策公司技术总监的胡某某出具的“情况说明”；2、2003年8月27日会议记录，记录人为歌华集团投资部职员陶某；3、陶某的情况说明；4、与会专家之一吴某出具的“情况说明”；5、北京歌华文化发展集团副总经理葛立智出具的“情况说明”；6、歌华公司的通知；7、胡某某的书面证词；8、葛立智的情况说明；9、李某的证言；10、付款凭证和三策公司的收据；11、延期付款备忘录；12、彭某某签字的《歌华联网售票及呼叫中心应用软件系统》合同补充协议；13、胡某某工资说明；14、吴某情况说明；15、中关村科技软件网页打印稿；16、只有三策公司盖章的合同第4页。
歌华公司的证人胡某某、陶某、吴某、李某出庭作证，就合同的履行情况、专家论证会是否通过了三策公司的解决方案、解决方案是否由三策公司独立完成、歌华公司是否书面通知三策公司解除合同、三策公司从事该项目工作人员的工资情况等问题作出陈述。
根据双方的证据及质证意见，并结合双方陈述，本院对案件事实确认如下：
2003年4月30日，歌华公司与三策公司签订《技术开发合同书》，项目名称为：歌华联网售票及呼叫中心应用软件系统，有效期限为：2003年4月30日至2005年4月30日，合同主要内容包括：歌华公司委托三策公司进行歌华联网售票及呼叫中心应用软件系统项目的软件开发。歌华公司有义务对三策公司提供的《歌华联网售票及呼叫中心应用软件系统需求分析报告》进行审定；三策公司承诺亲自完成本开发项目的全部工作，如经歌华公司同意，三策公司可以做部分工作的转委托开发，但须和歌华公司共同审定第三方，并由三策公司负责总体软件质量。三策公司需要向歌华公司提交如下产品：完成歌华公司功能要求的可执行软件；软件的开发设计文档；软件的设计文档；软件的质量保证计划；软件的确认测试技术；软件的源代码；软件的使用说明书；系统维护手册。在开发过程中，三策公司需要提交给歌华公司的产品及其日期和指标见项目推进计划（附件三）。项目最终产品的验收标准详见附件二，全部验收合格才视为交付完成。本项目采用分期支付方式付款。项目总费用人民币710万元。歌华公司按开发进度分5个阶段向三策公司支付：1、自合同签订后30日内，首付合同总额的5％，金额35.5万元；2、自三策公司向歌华公司提交了系统解决方案并经歌华公司认可后30日内，支付合同总额的25％，金额为175.5万元；3、自三策公司向歌华公司提供软件系统原型并经歌华公司认可后30日内，支付合同总额的30％，金额为213万元；4、自系统验收通过后30日内，支付合同总额的30％，金额213万元；5、自系统验收通过一年后之日起30日内，支付合同余款，即合同总额的10％，金额71万元；6、在系统实施过程中，因歌华公司需求变更所引起的费用变更，由双方签订补充协议予以约定。合同并约定了系统维护及技术培训、系统运行软件平台、系统运行硬件平台、知识产权条款等内容。违约责任条款有如下约定：由于歌华公司原因不能按期完成某阶段任务所造成的整体工期延误，将视为歌华公司违约，违约金额的计算公式为：延迟天数×总金额×0.1‰。若三策公司在本项目开发过程中提出的需歌华公司配合的工作内容，歌华公司不能完成，三策公司可寻找第三方解决，费用由歌华公司支付，但第三方解决方案的标准不应低于系统原来的要求。由此造成的工期延误责任属歌华公司。若歌华公司提出的属于本项目《附件一》系统功能列表所涵盖的功能要求三策公司不能完成，歌华公司可寻找第三方解决，费用由三策公司支付，但第三方解决方案的标准不应低于系统原来的要求，由此造成的工期延误责任属三策公司。如三策公司未经歌华公司书面许可将本项目的全部或部分转委托给第三方，歌华公司有权立即终止合同，三策公司除返还歌华公司已支付的所有费用之外，应向歌华公司支付合同总费用的5％作为违约金。合同履行过程中，如一方需要变更或终止合同，应提前7日向对方发出书面通知。合同的附件一《歌华联网售票及呼叫中心应用软件系统需求说明书》对系统功能和性能要求、技术要求作出了规定；附件二《系统验收标准》约定了可执行产品、软件源代码及文档的验收标准；附件三《歌华联网售票及呼叫中心应用软件系统项目推进计划》约定了项目各阶段对三策公司人员和资源配置的要求、项目的进程和项目跟踪。项目的进程包括项目计划阶段、项目启动阶段、软件开发阶段、项目实施准备、系统培训阶段、作业流程拟定阶段、系统测试阶段、初始化阶段、上线阶段、系统验收阶段、效益评估与结案阶段共11个阶段27项工作。其中，提出联网售票系统解决方案属于第二阶段项目启动阶段的工作，是总进度序号的第7项；附件四《保密协议》约定了双方的保密义务。
其后，三策公司的彭某某曾签署过《歌华联网售票及呼叫中心应用软件系统》合同补充协议，但歌华公司并未签字盖章。三策公司还曾就该合同第四页的知识产权条款要求进行修改，但歌华公司未同意。
2003年7月11日，歌华公司与三策公司签订《延迟付款备忘录》，双方同意因SARS爆发，2003年5月8日至7月2日的时间延误属于不可抗力，所有付款时间顺延。2003年7月24日，歌华公司向三策公司支付歌华联网售票及呼叫中心应用软件系统第一期款项x元。以上事实，有原告提供的证据1、被告提供的证据10、11、12、16在案佐证。
2003年8月19日，歌华公司出具《文件交接函》，表示于2003年8月19日收到三策公司文档《歌华联网售票应用软件系统技术解决方案》及《歌华联网售票呼叫中心技术解决方案》各一册，并将按照双方约定的时间审核。2003年8月27日，歌华公司向三策公司出具《保密承诺函》，承诺：1、三策公司本次提供的方案仅用于专家评审的目的，一旦方案获得通过，将尽快安排双方合作的洽谈；2、不将三策公司所提供的方案用于其他商业项目；3、除歌华公司的高级职员、参加论证会的专家顾问和直接参与本项工作的普通职员外，不将三策公司的技术方案透露给其他任何人；4、不将此技术方案的专利全部或部分进行复制或仿造。以上事实，有原告提供的证据2、3在案佐证。
2003年8月27日，歌华公司与三策公司组织相关人员，包括北京歌华文化发展集团高层领导以及被邀请与会的技术专家如华夏资讯有限公司的吴某、SUN公司的张峻等，召开系统专家论证会，对《歌华联网售票及呼叫中心应用软件技术解决方案》进行论证，会上专家对该解决方案提出了个人意见，但该会议并未形成是否建议采用该解决方案的最终结论。
对《歌华联网售票及呼叫中心应用软件技术解决方案》上的署名，双方表示存在争议。三策公司提交的该方案封面上写明提交人为三策公司，每页上都标有三策公司字样。歌华公司则主张原告交付的技术解决方案与给法庭的不同，封面上署名为：歌华票务（筹）技术方案小组，三策科技、清华紫光、x（韩）、NHN（韩），是三策公司未经其同意私自外包。以上事实，由原告提供的证据5、被告提供的证据2及庭审中提交的技术解决方案封面复印件、陶某、吴某的出庭证言、本院开庭笔录在案佐证。
2004年4月26日，三策公司律师向歌华公司出具律师函，就双方之间技术开发合同书的履行事宜进行交涉，内容主要为：三策公司已于2003年8月19日将《歌华联网售票应用软件系统技术解决方案》及《歌华联网售票呼叫中心技术解决方案》各一册交付歌华公司，但歌华公司未将审核结果通知三策公司，致使合同不能按约继续履行，构成违约。请收到函件后，继续履行合同，否则将采取其他法律手段。以上事实，有原告提供的证据4在案佐证。
2004年4月29日，歌华公司项目联系人李某与三策公司项目联系人彭某某就合同执行情况的谈话中，提到：歌华公司对三策公司的方案通过了，那只是王建斌通过了……也不算通过……没有书面认可的东西。歌华公司与韩国NHN公司在2003年5、6月份开始接触，2003年4月歌华公司与三策公司签订合同，而在3月时NHN公司就有人在歌华公司了。韩国NHN公司想介入该工程，歌华公司要和韩国NHN公司合作。自从韩国人介入后，歌华公司领导与哪个公司合作进行该项目的主意就变了。韩国公司人员等参加了三策公司提交方案的研讨会，当时就已经递了话，并拉来另外的两家公司想干这个工程。歌华集团的李某负责主持该研讨会，知道韩国公司参与的情况。歌华公司对于三策公司的方案没有形成什么结论。网联热线公司是NHN公司下面的一个公司太极网与歌华公司投资建立的。谈话中提到了终止合同，并讨论了终止合同后的赔偿金额问题，但未形成最后一致意见。上述事实，有原告的证据6在案佐证。
歌华公司的证人李某、胡某某、吴某、陶某某证言中称：是歌华公司认为NHN公司等有做票务的经验才让其加入项目、邀请其参加技术方案研讨会，NHN公司、清华紫光公司等的加入，歌华公司是知情的；三策公司提交的解决方案存在一定的不足，与会许多专家未决定是否建议采用上述解决方案；参与三策公司该项目编写工作的主要为胡某某、戴志仕，两人当时的月工资总额为x元；歌华公司与韩国的NHN公司出资设立了网联热线公司等。这些证言内容与相关的证据可以相互印证，本院予以确认。对于另外的一些证言内容，不能证明存在解除合同的书面通知及通知送达三策公司，在三策公司否认收到解除合同通知的情况下，本院不予确认。
对被告提供的证据5、8，因葛立智本人未出庭接受质证，本院不予采信；对证据6，三策公司否认曾经收到过书面解除合同的通知，歌华公司又未提供充分有效的证据证明三策公司收到过该证据，对其真实性不予认可。被告提供的证据15，真实性不能确定，不予确认。
上述事实，还有本院庭审笔录在案佐证。
本院认为，三策公司与歌华公司签订的《歌华联网售票及呼叫中心应用软件系统技术开发合同》，为双方真实的意思表示，合法有效，双方均应依约严格履行合同。
关于合同的履行及违约问题。在合同履行过程中，双方曾协议变更第一笔付款的时间。之后，三策公司按照合同约定向歌华公司提交了解决方案，歌华公司曾组织专家研讨会进行论证。三策公司认为在其提交方案已经获得通过的情况下，歌华公司却未支付第二笔款项，并与韩国公司展开合作，构成违约。歌华公司则主张三策公司提供的解决方案存在很大不足，不具有履行能力，且未经许可将项目外包给其他公司，构成违约。本院认为，从本案的证据来看，三策公司提交的解决方案中每页左下方都标注有“三策科技”等字样，方案第一部分第3标题下，专门介绍了IBP开发商三策公司及产品，而歌华公司仅以解决方案的封面为由，故难以认定该解决方案并非三策公司独立完成而是外包给其他公司一起完成。而且，即使存在外包，考虑歌华公司为研讨会的组织者，亦由歌华公司提议并认可其他公司的参与，难以认定歌华公司对此不知情。考虑电话录音中歌华公司与韩国公司早有接触等情况，应认为歌华公司对此是知情、同意的，甚至进行积极地联络。歌华公司未提供相关证据证明三策公司不具有履行合同的能力、提交的技术解决方案不合格。故其所谓三策公司未经同意外包、不具有履行能力构成违约的观点，本院不予采信。依照双方合同约定，三策公司向歌华公司提交系统解决方案并经歌华公司认可后30日内，歌华公司支付第二笔款项175.5万元。本院认为，歌华公司在收到三策公司的技术解决方案后，应在合理的期限内向三策公司作出是否认可的表示，否则，应视为已经认可。本案中，歌华公司未提供证据证明其在合理期间内向三策公司作出了不予认可的表示，应认为歌华公司已经认可了三策公司的技术方案，其未依照合同约定按时向三策公司支付第二笔费用，并与韩国公司合作，构成违约。
关于合同是应继续履行，还是终止的问题。三策公司认为合同应继续履行；而歌华公司则称，因为三策公司擅自外包、提供的方案不合格等原因，其已经书面通知三策公司解除合同。庭审中，三策公司否认曾收到过解除合同的函件。本院认为，歌华公司未提交充分有效的证据证明曾向三策公司发出过解除合同的函件且三策公司已实际收到，而根据双方合同的约定，合同履行过程中，如歌华公司需要变更或终止合同，应提前7日向三策公司发出书面通知。三策公司提交的录音中涉及终止合同的谈话，但其中双方对于合同终止后赔偿的问题一直没有达成一致。考虑到是歌华公司违约而非三策公司违约，亦无合同法第94条所述之合同解除权，故对歌华公司要求确认双方订立的合同已经解除的反诉请求，本院不予支持。但考虑到双方合同的有效期至2005年4月30日，目前有效期已满，且歌华公司目前已经与韩国公司进行了合作，并合资共同成立了公司，歌华公司与三策公司之间合作的基础已经丧失，而对于技术开发合同的履行而言，双方之间的互相信赖和协作是非常重要的，故本案双方之间的合同已没有继续履行的可能性和必要性。故双方之间的合同业已终止。
对于三策公司要求支付第二笔款项和违约金的本诉请求，以及歌华公司要求三策公司返还预付款和支付经济损失的反诉请求，本院认为，虽然合同约定在三策公司提交的解决方案通过后，歌华公司要支付第二笔合同款项，但在终止合同的情况下，不应再按照合同约定的付款进度来处理，而应考虑合同的履行情况、违约情况等进行双方权利义务的全面综合处理。在合同终止的情况下，尚未履行的，停止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。考虑公平原则以及歌华公司的违约行为，三策公司有权就合同已经履行的部分获得相应的报酬，并可要求歌华公司承担延迟履行的违约责任。虽然三策公司未向本院提交证据证明其为涉案项目支付费用的情况，但歌华公司证人证言显示三策公司参与该项目的二位主要人员的工资每月共计x元，考虑三策公司指派工作人员从事该项目持续的时间和需要支付工资、办公费用等费用，交付系统解决方案以及之前的工作所占整个开发工作的比例和重要程度，以及一般情况下其因该项目的进行所应获得的预期利益损失，本院认为三策公司投入劳动应获得的补偿相当于歌华公司已经支付的第一笔款项35.5万元，歌华公司无权要求三策公司返还已支付的款项。同时，考虑歌华公司延迟付款的天数，根据双方约定的由于歌华公司原因造成工期延误的违约计算方式，歌华公司还应向三策公司支付相应的延迟违约金。歌华公司要求三策公司赔偿经济损失3万元，但未提供证据证明三策公司存在违约行为，且其因此实际遭受了损失，故对其要求赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，本院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第（七）项、第九十六条、第九十八条、一百一十二条、一百一十三条、第一百五十八条、第一百七十四条、第三百三十条、第三百三十三条之规定，判决如下：
一、原告（反诉被告）北京三策科技有限责任公司与被告（反诉原告）北京歌华文化经纪有限公司二ΟΟ三年四月三十日签订的技术开发合同自二ΟΟ五年四月三十日起终止；
二、被告北京歌华文化经纪有限公司于本判决生效之日起十日内向原告北京三策科技有限责任公司支付违约金三十八万九千零八十元（延迟天数自二ΟΟ三年十一月一日计算至二ΟΟ五年四月三十日，计算公式为延迟天数×710万×0.1‰）；
三、驳回原告北京三策科技有限责任公司其他诉讼请求；
四、驳回反诉原告北京歌华文化经纪有限公司全部诉讼请求。
本诉案件受理费二万一千三百七十元，由原告北京三策科技有限责任公司自行负担一万元（已预交），由被告北京歌华文化经纪有限公司负担一万一千三百七十元，于本判决生效之日起七日内交纳。
反诉案件受理费八千二百八十五元，由反诉原告北京歌华文化经纪有限公司自行负担（已预交）。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，并交纳上诉案件受理费（与一审同额），上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审判长马秀荣
代理审判员李某
人民陪审员王文波
二ΟΟ五年六月十七日
书记员杨德嘉
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