上诉人（原审原告、反诉被告）吉林三鸣实业有限公司，住所地吉林省长春市宽城区X胡同X号。
法定代表人孙某，董事长。
委托代理人贾斌，北京市泽元律师事务所律师。
委托代理人范艳伟，北京市泽元律师事务所律师。
上诉人（原审原告、反诉被告）北京三鸣生物工程有限公司，住所地北京市朝阳区安贞西里四区X号深房大厦15E。
法定代表人闫某某，董事长。
委托代理人贾斌，北京市泽元律师事务所律师。
委托代理人范艳伟，北京市泽元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）肖某，男，汉族，X年X月X日出生，吉林大学教师（已退休），住（略）。
委托代理人张某某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
上诉人吉林三鸣实业有限公司（简称三鸣实业公司）、北京三鸣生物工程有限公司（简称三鸣生物公司）因技术合同纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2006）一中民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院2007年1月4日受理本案后，依法组成合议庭，于2007年2月7日公开开庭进行了审理。上诉人三鸣实业公司的法定代表人孙某及其委托代理人贾斌、范艳伟，上诉人三鸣生物公司的委托代理人贾斌、范艳伟，被上诉人肖某及其委托代理人张某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，三鸣实业公司、三鸣生物公司于2000年4月6日与肖某就生产“数学基准法纳米测控技术通用起步产品”技术转让事宜签订《技术转让合同》。该合同对双方的权利义务进行了约定。《技术转让合同》签订后，三鸣生物公司于2000年4月6日给付肖某税后入门费5万元，三鸣实业公司于2000年4月19日给付肖某税后入门费5万元。肖某于2000年4月29日向三鸣实业公司和三鸣生物公司交付了有关技术资料，但未交付“加密软件成品”。2000年4月30日，肖某从三鸣实业公司处借得3万元，并给对方写了《借条》。
三鸣实业公司、三鸣生物公司对肖某为证明两公司曾招集肖某等人商定投资工作计划而提交的“2000年第X号会议纪要”不予认可。
三鸣实业公司、三鸣生物公司于2002年3月20日向长春市公安机关举报肖某。三鸣实业公司因未参加2004年年度检验，被吉林省工商行政管理局于2005年10月17日吊销营业执照。
北京市第一中级人民法院认为，本案审理范围限于因《技术转让合同》引起的合同的效力、履行、解除以及违约责任的承担等。《技术转让合同》为有效合同。
《技术转让合同》中涉及的“加密软件成品”不是“书面技术资料”，无法“以书面方式”提交，肖某十日内应交付的技术部分不包括“加密软件成品”。《技术转让合同》还约定，三鸣实业公司、三鸣生物公司应投入起步资金，但未明确具体的履行期限，故两公司随时可以履行投资义务，肖某也有权随时要求两公司履行投资义务。
“数学基准圆度仪误差分离系统”、“数学基准（三点法）测径圆度仪”、“便携式数学基准（三点法）动态圆度仪”三台样机属于硬件部分，样机的制作主要依靠相关图纸资料和说明书，并不依赖“加密软件成品”。肖某虽未交付“加密软件成品”，但并未妨碍两公司继续履行投资造机的义务。三鸣实业公司、三鸣生物公司未投入资金做出样机，属于违约。
三鸣实业公司、三鸣生物公司提交的证据不能证明肖某拒绝提供技术指导，逃避履约。
本诉讼属于合同之诉，在双方合同关系处于有效存续期间，双方中的任何一方均有权就合同纠纷提起诉讼。肖某关于本诉讼已超过诉讼时效的主张不能成立。
肖某虽主张由两公司承担律师费，但其没有提供相应证据，对其请求本院不予支持。
北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第（四）项、第九十二条、第九十三条、第九十七条、第一百一十三条、第一百五十八条第一款的规定，判决：（一）解除三鸣实业公司、三鸣生物公司于2000年4月6日与肖某签订的“数学基准法纳米测控技术通用起步产品”技术转让合同；（二）合同解除后，三鸣实业公司、三鸣生物公司未经肖某许可，不得实施“数学基准法纳米测控技术通用起步产品”技术转让合同所约定的技术，并承担技术保密义务至2010年4月6日止；（三）驳回三鸣实业公司、三鸣生物公司要求肖某返还两公司各5万元，并支付利息的诉讼请求；（四）驳回肖某的违约索赔诉讼请求。
三鸣实业公司、三鸣生物公司不服一审判决，向本院提起上诉。两公司的上诉理由是：一、一审判决认定事实及适用法律错误，（一）肖某应当在签订《技术转让合同》之日起10日内交付“加密软件成品”，一审判决认定肖某已完成10日内应当交付的全部，属于认定事实错误及适用法律不当。1、三鸣实业公司、三鸣生物公司从未认可过“加密软件成品”并非属于《技术转让合同》约定的10日内需予交付的内容。2、本案属于技术转让合同纠纷，应适用合同法分则有关技术转让合同的规定。3、“加密软件成品”的交付属于合同履行方式的内容，应当按照有利于实现合同目的的方式履行。（二）一审判决关于本案合同不能全部履行的责任在三鸣实业公司、三鸣生物公司的认定证据严重不足，属于事实认定错误。1、按照合同义务履行的先后顺序，肖某不履行完成交付义务，三鸣实业公司、三鸣生物公司有权不履行投资的义务。2、肖某断绝与三鸣实业公司、三鸣生物公司的联系以逃避履约，三鸣实业公司、三鸣生物公司在寻找不到肖某的情况下报警。（三）一审判决认定肖某向三鸣实业公司、三鸣生物公司所借3万元不属于本案合同约定的技术转让范围，因而不作处理，证据严重不足。二、一审法院程序违法，一审法院将肖某超过举证期限提交、未经质证的证据作为认定案件事实的依据，虽因缺乏证明力不予采信，但仍然严重违反程序。三、肖某的反诉请求被驳回，其反诉费却由三鸣实业公司、三鸣生物公司承担一半，一审判决违反法律规定。三鸣实业公司、三鸣生物公司请求撤销一审判决，依法予以改判；判令肖某立即向三鸣实业公司、三鸣生物公司支付前期转让及试生产费用8万元及自违约之日起的银行利息；本案一、二审诉讼费用均由肖某承担。肖某服从一审判决。
经审理查明，2000年4月6日，三鸣实业公司与三鸣生物公司共同作为甲方与作为乙方的肖某就生产“数学基准法纳米测控技术通用起步产品”技术转让事宜签订《技术转让合同书》，约定：“一、非专利技术的内容、要求和工业化开发程度：本项目所包括的新产品内及其核心技术指标为：1、数学基准圆度仪误差分离系统：ΔZ（测圆不确定度）≤1.5×ΔE（主轴回转误差的重复性误差）;2、数学基准（三点法）测径圆度仪：ΔZ（测圆不确定度）≤2×ΔS（测微仪的示值误差）；3、便携式数学基准（三点法）动态圆度仪：ΔZ（测圆不确定度）≤2×ΔS（测微仪的示值误差）；上述三种新产品的方法失真相对误差＜1％。当ΔE、ΔS≤1.5nm（纳米）时，测圆不确定度可达2～3nm，现今世界领先水平的英国RTH公司的圆度仪的测圆不确定度为5nm。本项目是使用乙方获国家发明奖的成果《测量圆度的数学内在基准三点法与多步法》及乙方所具有其他经检索可申报专利技术及技术诀窍所制造的起步产品，乙方已完成这一核心技术的示范样机，以此为基础利用现有常规配套技术即可制造出上述产品。本项目是现有技术的更新换代产品，在国内、国际市场上具有很强的竞争优势。二、技术情报和资料及其提交期限、地点和方式：乙方自合同生效之日起十天内，在北京以书面方式，向甲方提供下列技术资料：1、获国家发明奖项目申报书《测量圆度的数学内在基准三点法与多步法》（包含部分要求甲方保密）；2、可行性报告（部分保密）；3、本项目产品关键结构与参数选择图纸（要求甲方保密）；4、本项目产品核心软件使用说明书（乙方只向甲方提供加密软件成品，否则需另行协议）；5、本项目核心技术与国内外同类技术的性能实验对比（部分保密）。注：本项目商品化样机的技术配套及其制造，由甲方聘用乙方在长春和北京完成，作为技术指导内容。三、本项目技术秘密的范围和保密期限：1、本项目的核心加密软件，由乙方自行制造及加密，甲方不得解密，否则甲方赔偿乙方损失1600万元。甲方泄密乙方要求保密的资料内容，赔偿乙方损失320万元。2、保密期限：十年。四、使用非专利技术的范围：甲方：可在中国国内使用乙方提供的技术生产与销售第一条所列产品，但不得转让他方。产品出口需与乙方另行协议。乙方：作为以普通方式转让本技术，乙方承诺在2000年9月末以前不再向民口非西部企业转让第一条所列三种产品。五、验收标准和方法：甲方使用该项技术，试生产本合同第一条所列三种产品各1台，共3台后，达到了本合同第一条所列技术指标，按JB/x－92标准，采用检测鉴定或鉴定会方式验收，由鉴定方出具技术项目验收证明。六、经费及其支付方式：1、成交总额：甲方起步投资包括样机费在内共计八十万元。其中技术交易额（技术使用费）：入门费十万元，外加提成。2、支付方式：签约后10天内甲方一次性支付乙方税后入门费十万元，以后甲方按销售额的15％给乙方提成，期限为：自销售额满7倍时，开始提成；未获专利，预定十年，以后再议；若获专利，按专利有效期，提成每季度结算一次。七、违约金或者损失赔偿额的计算方法：……1、违反本合同第四条约定，甲方应当承担违约责任，承担方式和违约金额如下：（1）甲方将乙方技术转让他方，除甲方非法收益归乙方所有外，还需支付乙方违约金100万元。……2、违反本合同第四条约定，乙方应当承担违约责任，承担方式和违约金额如下：若乙方中止甲方生产，除退还入门费外，加一倍赔偿甲方投资损失，按实际消耗资金计算最多160万元，样机归乙方所有。3、签约后，甲方不按期付乙方入门费，支付违约金为入门费的50％，并中止本合同，支付入门费后，不按期支付提成，每天加付0.1％的滞纳金。4、由于乙方技术存在问题，使样机不能达标而造成经济损失，乙方赔偿甲方全部样机制造费，退还入门费，样机归乙方所有。八、技术指导的内容：由甲方组织成立‘三鸣肖某纳米测控技术产品部’财务单独核算，具体事宜双方另行协议。……”
《技术转让合同》签订后，三鸣生物公司于2000年4月6日给付肖某税后入门费5万元，三鸣实业公司于2000年4月19日给付肖某税后入门费5万元。肖某于2000年4月29日向三鸣实业公司和三鸣生物公司交付了如下技术资料：1、获国家发明奖项目申报书《测量圆度的数学内在基准三点法与多步法》及获奖证书（复印件），包括附件6件。2、可行性报告，包括《数学基准法纳米测控技术通用起步产品》可行性报告和《数学基准三点法测径圆度仪系列产品及其基准量仪》科学技术项目申报表。3、本项目产品关键结构与参数选择图纸，包括环形测量架、转台台面、度盘、转台底座、球窝轴瓦图纸等5种。4、本项目产品核心软件使用说明，包括简易数学基准圆度仪数据处理程序软件的特性与用法、SJYU-DJ1简易数学基准误差分离系统使用说明（附测试大纲）。5、本项目核心技术与国内外同类技术的性能实验对比，包括中华人民共和国行业标准JB/x-92《圆度测量三测点法及其仪器的精度评定》编制说明、实验报告：英国文献。
肖某未向三鸣实业公司、三鸣生物公司交付“加密软件成品”。
2000年4月30日，肖某从三鸣实业公司处借得3万元，并向该公司出具《借条》。《借条》载明：“今收到购物及旅差、咨询费借款叁万元人民币正（整）。”
肖某主张该款项与本案无关，是三鸣实业公司、三鸣生物公司让其从事《技术转让合同》以外的技术咨询工作所给的报酬，每月5千元，共计6个月。肖某还主张其作了两个计划，另用于“主轴油”的购买和差旅开销。为支持其主张，肖某提交了其所写的《纳米测控技术通用起步产品五月份工作和资金计划》、《纳米测控技术通用起步产品商品化样机试制计划》，以及购买“主轴油”发票和收条三张、上海至北京火车票一张。肖某还主张所有票据已被三鸣实业公司、三鸣生物公司抄家抄走，无法提供。三鸣实业公司、三鸣生物公司主张，其没有收到过肖某任何有关3万元销帐凭据。
肖某提交了“2000年第X号会议纪要”，该纪要载明：时间：2000年5月14日，地点：三鸣生物公司X室，参加人：孙某、肖某、刘明泉、陈彦如，主持人：孙某，议题：讨论决定五月份纳米技术项目实施工作方案及其思路等问题。……一、公司五月份计划投资三十五万元，所有资金在五月末以前全部到位，用于两台样机的试制费用和人员开支、聘费等综合费用，所有费用的支出需经孙某签字。二、由肖某负责进行“误差分离系统样机”、“动态圆度仪样机”两台机器的试制工作，并在九月末拿出样机，最迟不能超过十月份；所试制样机需得到国家有关部门的质量鉴定，若未通过鉴定，则本项目的受让方和转让方按所签订的“技术转让合同书”中违约条款的规定履行权利和义务。三、确定肖某、王新卫为纳米技术项目实施工作的主要负责人；另外公司聘请一名电子机械工程师组织生产并在长春安排一名对外联络人。四、公司计划在五月末之前成立吉林三鸣高科技开发有限公司北京分公司。对该会议纪要，三鸣实业公司、三鸣生物公司在一审法院审理过程中不予认可。在本院2007年2月7日公开开庭审理本案时，三鸣实业公司法定代表人孙某陈述：“会议纪要是有的，但他（指肖某）只是参加了几次会议。认可这个会议纪要。”
三鸣实业公司、三鸣生物公司为证明肖某拿到两公司钱款后即有意逃避履约，提交了两公司曾于2002年3月20日向长春市公安机关举报肖某的材料及2005年7月长春市公安局经济技术开发区分局刑警队《说明》、2005年8月9日长春市公安局南关区分局《证明》，其中记载因公安机关查明属于民事争议，未予立案。肖某以上述举报材料及其发生在举报期间的电话费收据等说明三鸣实业公司、三鸣生物公司所述不实，两公司收到其技术资料后从未向其主张过“加密软件成品”，两公司的这一行为干扰自己的正常生活，是两公司没有履约诚意。肖某还提交了吉林省工商行政管理局《处罚决定书》，上显示该局于2005年10月17日，就三鸣实业公司未参加2004年年度检验，违反《企业年度检验办法》的行为，吊销其营业执照。
肖某主张三鸣实业公司、三鸣生物公司违反《技术转让合同》第四条的约定，擅自将受让技术转让给吉林三鸣高科技开发有限公司（简称三鸣高科技公司），为支持其主张，肖某在一审法院开庭审理过程中提交了其所查询的有关三鸣高科技公司的《企业法人营业执照》和2001年审计报告相关页，该报告载明2000年发生的肖某的10万元入门费系由该公司支付。三鸣实业公司、三鸣生物公司表示该证据未在举证期限内提交，不应作为证据，即便作为证据也证明不了肖某的主张，三鸣高科技公司是其关联公司，向肖某支付入门费是其集团公司内部的事，属于公司间的资金调用。
在一审法院审理过程中，一审合议庭曾询问，没有“加密软件成品”，合同约定的三台样机是否无法制造三鸣实业公司、三鸣生物公司陈述，这是专用仪器设备，肖某不提供“加密软件成品”，将无法生产硬件，但具体理由无法说明。肖某陈述，如同计算机硬件和软件之间的关系，硬件的制作不受软件的制约和影响，按照已交付的图纸和说明资料制作即可，没有“加密软件成品”，硬件完全能制作出来，在制作好硬件后才用得上“加密软件成品”，实现精确测量圆度目的，对方没有理由造不出来。对方迟迟不肯投资制造样机，当然造不成样机，不履约的问题不在我。三鸣实业公司、三鸣生物公司陈述，肖某根本不提供技术指导，公司无法制作样机。肖某陈述，两公司5月份就计划投资35万元，要制造样机，但最终什么资金也未投入。
在一审法院审理过程中，三鸣实业公司、三鸣生物公司提交了《财产保全申请书》，但未提交担保。
另查，肖某在一审法院审理过程中提出反诉，其反诉请求是：（一）三鸣实业公司、三鸣生物公司支付我赔偿金10万元，包括：（1）因两公司违约造成的经济损失；（2）因占有属于我的住宅而给我造成的租金损失及损坏我的铁犁木桌子；（3）名誉损失。（二）判令三鸣实业公司、三鸣生物公司终止使用技术转让合同书项下的技术，并保守技术秘密至2010年至4月6日。（三）判令三鸣实业公司、三鸣生物公司登报致歉。（四）由三鸣实业公司、三鸣生物公司支付全部诉讼费及其肖某的律师费。
以上事实有《技术转让合同书》、肖某为三鸣实业公司和三鸣生物公司出具的入门费收据、三鸣实业公司和三鸣生物公司签收的肖某交付技术资料的清单、肖某的《借条》、“2000年第X号会议纪要”、报案材料、公安局机关证明、电话费收据、吉林省工商行政管理局《处罚决定书》、吉林三鸣高科技公司《企业法人营业执照》和2001年审计报告相关页以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，三鸣实业公司、三鸣生物公司与肖某签订的《技术转让合同》是双方真实意思的表示，该合同未违反法律法规的规定，属有效合同。三鸣实业公司。三鸣生物公司、肖某均应适当履行合同。
本案中，《技术转让合同》第二条约定，肖某应于10日内（即2000年4月16日以前）以书面方式向三鸣实业公司、三鸣生物公司交付技术资料，其中第4项为“本项目产品核心软件使用说明书”，在该项括号内还写有“乙方只向甲方提供加密软件成品，否则需另行协议”的内容。对上述合同条款的含义，应根据合同性质、合同相关条款等进行解释。根据《技术转让合同》第二条第4项的约定，肖某应在10日内向三鸣实业公司、三鸣生物公司交付核心软件使用说明书，这与其后括号中所述“加密软件成品”并不一致。《技术转让合同》第二条约定肖某以“书面方式”向三鸣实业公司、三鸣生物公司交付技术资料，而“加密软件成品”显然不能以书面方式提交，故肖某10日内应交付的技术资料不包括“加密软件成品”。
根据《技术转让合同》的约定，应制作出“数学基准圆度仪误差分离系统”、“数学基准（三点法）测径圆度仪”、“便携式数学基准（三点法）动态圆度仪”样机。《技术转让合同》第六条约定，三鸣实业公司、三鸣生物公司应投入包括样机制作费在内的起步资金80万元，由于该条款未约定明确具体的履行期限，故依照合同法的有关规定，期限不明确的，双方可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定，仍不能确定的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行。三鸣实业公司、三鸣生物公司随时可以履行投资义务，肖某也有权随时要求两公司履行投资义务。根据“2000年第X号会议纪要”的记载，可以认定三鸣实业公司、三鸣生物公司应于2000年5月为制作样机投资。肖某负责“误差分离系统样机”、“动态圆度仪样机”两台机器的试制工作，于2000年9月最迟不能超过10月完成样机。在该会议纪要中并未涉及以肖某交付“加密软件产品”作为投资的前提条件。
三鸣实业公司、三鸣生物公司虽然主张肖某拒绝提供技术指导，但该二公司提交的证据不能证明在履行《技术转让合同》过程中，其明确提出过要求肖某进行相应的技术指导，三鸣实业公司、三鸣生物公司提交的其向有关公安机关举报肖某的材料，该举报行为与寻找肖某之间无必然的因果联系，不能证明其无法找到肖某，肖某有故意逃避履约的行为，因此，三鸣实业公司、三鸣生物公司提交的举报材料不能作为肖某逃避履约的直接证据。
由于肖某已经交付了《技术转让合同》约定的技术资料，而三鸣实业公司、三鸣生物公司未按照《技术转让合同》及“2000年第X号会议纪要”的约定投入制作样机的资金，三鸣实业公司、三鸣生物公司构成违约。
三鸣实业公司、三鸣生物公司虽主张肖某偿还3万元借款一节，但该二公司提交的《借条》所记载的“购物、差旅咨询费”借款事项及肖某的《工作和资金计划》、《商品化样机测试计划》并未在《技术转让合同》中约定，其不属于《技术转让合同》中约定的“技术配套及其制造”部分，也不属于《技术转让合同》所约定的技术转让范围。一审法院对此不做处理，并无不当。
本案是技术转让合同纠纷，一审法院依据合同法的总则及相关分则的有关规定进行审理并无不当。
在一审法院开庭审理过程中，三鸣实业公司、三鸣生物公司对肖某提交的2001年三鸣高科技公司的审计报告进行了陈述，一审法院根据本案实际情况，对该审计报告不予采信，并未违反民事诉讼法的有关规定。
三鸣实业公司、三鸣生物公司在一审法院审理过程中，虽提交了查封肖某两套住房的财产保全申请，但其未向一审法院提交担保，一审法院未准许其财产保全申请并无不当。
一审法院判决支持了肖某关于判令三鸣实业公司、三鸣生物公司终止使用技术转让合同书项下的技术，并保守技术秘密至2010年4月6日的反诉请求，因此，一审法院判决三鸣实业公司、三鸣生物公司承担相应的反诉费并无不当。
三鸣实业公司、三鸣生物公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费四千一百一十元，由吉林三鸣实业有限公司、北京三鸣生物工程有限公司负担（已交纳）。反诉费三千五百一十元，由肖某负担一千七百五十五元（已交纳），由吉林三鸣实业有限公司、北京三鸣生物工程有限公司负担一千七百五十五元（自本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费四千一百一十元，由吉林三鸣实业有限公司、北京三鸣生物工程有限公司负担（已交纳）。
一审证据保全费一千三百元，由吉林三鸣实业有限公司、北京三鸣生物工程有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘辉
代理审判员岑宏宇
代理审判员张冬梅
二ΟΟ七年三月二十日
书记员耿巍巍
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