上诉人（原审原告）董某某，男，X年X月X日生。
委托代理人王某某，女，X年X月X日出生。
委托代理人王某纪，河南百苑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）新乡市金马车业有限公司。
法定代表人李某某，董某长。
委托代理人关振奎，新乡市红旗区X法律服务所法律工作者。
上诉人董某某因与被上诉人新乡金马车业有限公司（以下简称金马公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院(2009)牧民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：原告于2006年10月6日到被告单位工作，在装配车间负责生产技术。2007年4月11日上午10时许，原告和被告单位副厂长武元平因技术问题发生争执，武元平的侄儿武明秋将原告打伤，经鉴定原告的损伤构成重伤，构成五级伤残。原告住院治疗43天，出院后在家休养。被告于2007年4月30日下发“关于终止董某某劳动关系的决定”，但未向原告书面送达。
原审认为：原告2006年10月到被告单位上班，与被告单位形成事实劳动关系。被告虽然作出解除原告劳动关系的决定，但未提供有效证据证明已向原告依法送达，故该决定对原告不发生法律效力，原被告劳动关系依然存在。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第一条第（一）款之规定，在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。本案中，被告不能证明已以书面形式通知原告拒付工资，其辩解垫付的医疗费中已包括工资，因原告不认可该主张，且被告明确称是垫付的医疗费，对其辩解意见不予采纳。原告要求被告支付2007年3月－4月11日的工资1600元，予以支持。原告被伤害一案2007年12月已经刑事判决，附带民事部分（包括误工费、残疾赔偿金）已获赔偿。原告要求被告支付2007年4月－2008年11月及以后的生活费不予支持。因原被告劳动关系仍然存在，原告在劳动关系存续期间要求被告为其缴纳养老、医疗、失业保险未过时效，缴纳保险也是被告的义务，该项诉讼请求予以支持。被告辩称工资中已包含保险费不符合法律规定，也未提供相关证据，该项辩解意见不予采信。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一款、第二款之规定，原审判决：一、被告新乡市金马车业有限公司于本判决生效后七日内向原告董某某支付2007年3月至2007年4月11日的工资1600元；二、被告新乡市金马车业有限公司于本判决生效后七日内为原告董某某缴纳自2006年10月起的养老、医疗、失业保险（具体数额以社保部门出具的数额为准，个人部分由原告承担）；三、驳回原告董某某的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，由被告新乡市金马车业有限公司承担。
董某某上诉称：一审法院判决支持了上诉人的工资、劳动保险金等诉讼请求，并且认定了上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。但是对要求被上诉人支付上诉人生活费，一审法院没有给予认定是不正确的。上诉人是经被上诉人领导同意在家休养的，被上诉人不支付生活费是不符合法律规定的。一审法院判决认定不支付上诉人生活费没有事实根据和法律依据。上诉人与武明秋之间的刑事附带民事赔偿是他们之间的法律关系，武明秋应对上诉人的误工费、残疾赔偿金等费用给予赔偿（武明秋现没有支付上诉人一分钱），和被上诉人应支付上诉人生活费用是两个截然不同的法律关系，不能混淆。一审法院将武明秋应该支付的误工费、残疾赔偿金等费用作为被上诉人支付的费用，混淆了两个法律关系。要求上级法院查清事实，给予改判，支持上诉请求。
金马公司答辩称：被上诉人已经同上诉人解除了劳动关系，并送达了解除通知。上诉人也没有要求上班、安排工作。上诉人已经从刑事附带民事判决中获得了相应的赔偿。上诉人要求生活费没有依据。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：上诉人于2008年11月29日向新乡市牧野区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。本案的其他事实与原审认定一致。
本院认为：由于上诉人同被上诉人之间的劳动关系没有解除，被上诉人作为用人单位应当支付劳动报酬，由于上诉人没有提供劳动，被上诉人应当支付基本生活费。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。上诉人于2008年11月29日向新乡市牧野区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，被上诉人应当自2007年12月开始支付上诉人主张的生活费每月250元。上诉人主张的生活费用是基于同被上诉人之间劳动关系的存续，同上诉人所获得的刑事附带民事赔偿不属于同一法律关系。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。原审适用法律不当，判决不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省新乡市牧野区人民法院（2009）牧民一初字第X号民事判决和诉讼费负担部分；
二、新乡市金马车业有限公司于本判决生效后七日内支付董某某生活费每月250元（自2007年12月至本判决生效之月）。
二审案件受理费10元，由被上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长郝昭
审判员刘强平
审判员孙峰
二○一○年八月十六日
书记员刘艳利
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