上诉人（原审被告）张某甲，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住（略）。身份证号码：x。
上诉人（原审被告）江苏省第一建筑安装有限公司，住所地江苏省南京市X街X号B座X层。
法定代表人鞠某某，该公司董事长。
二上诉人的委托代理人张富华，河南豫通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张某乙，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住（略）。身份证号码：x。
上诉人张某甲、江苏省第一建筑安装有限公司（以下简称江苏一建安装公司）因雇员受害赔偿纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2010）驿民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张某甲及其委托代理人张富华，上诉人江苏一建安装公司的委托代理人张富华，被上诉人张某乙的委托代理人刘清华、蔡海彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2009年江苏省第一建筑安装有限公司承包的位于驻马店市X路中段“名门．蓝钻”小区工程，江苏一建安装公司成立该工程项目部，项目部将部分施工任务中的木工活交由被告张某甲，由张某甲负责组织民工施工。2009年6月份，张某乙经同村老乡李德新介绍到张某甲组织木工队干活，由张某甲根据张某乙的工作情况支付劳动报酬。2009年6月16日，张某乙在工作时不慎将左手食指受伤。后张某乙被送至驻马店市第四人民医院医院治疗，医疗费用由张某甲支付。驻马店市第四人民医院对的伤情诊断为：1、左手指中节指粉碎性骨折；2。左手指不全离断伤。同年7月21日，张某乙出院。住院期间张某甲向张某乙支付生活费600元。2009年11月19日，张某乙的损伤经驻马店市蔚康法医临床司法鉴定所鉴定。其左手食指离断伤事实存在，伤后在医院行内固定、神经、肌腱修补手术，根据其损伤结果，评定为九级伤残。原告支出鉴定费600元。张某乙住院期间由妻子罗连芝护理，张某乙及其妻均系农村居民。张某乙出生于X年X月X日。张某乙与妻子罗连芝生育两子女，长子张帅，X年X月X日出生，女儿张鑫鑫，X年X月X日出生。张某乙的父亲张得云，X年X月X日出生。张某乙的母亲徐白妮，X年X月X日出生。汝南县X乡X村民委员会出具证明，主要内容为：其辖区村民张得云、徐白妮共生育5个子女，现夫妻二人跟随小儿子张某乙生活。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人知道或者知道分包业务的雇主没有相应的资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。被告张某甲作为木工班长对张某乙的选任、管理、监督、工资发放负责，根据江苏一建安装公司“名门．蓝钻”小区工程项目部与张某甲及张某甲与张某乙之间的关系可以认定，江苏一建安装公司“名门．蓝钻\"小区工程项目部与张某甲之间为承包关系，张某甲与张某乙之间为雇佣关系。江苏一建安装公司“名门．蓝钻”小区工程项目部明知张某甲个人没有施工资质，而将工程发包给张某甲，其具有过错。且国务院《建筑工程安全生产管理条例》明确规定“总承包单位和分包单位对分包过错的安全生产承担连带责任”，维护施工现场安全，确保工人安全施工，是承包企业及分包人的法定义务。其未履行法定义务，造成工人受伤，理应承担法律责任。综上，张某乙在从事雇佣活动过程中，因安全生产事故造成人身损害，张某甲作为雇主应当与发包单位项目部作为赔偿义务人依法承担连带赔偿责任。江苏一建安装公司“名门．蓝钻”小区工程项目部，不具有独立承担民事责任的能力，相关赔偿责任应当由其设立的法人被告江苏一建安装公司承担。原告张某乙与被告江苏一建安装公司之间不存在劳动关系，劳动者与用人单位存在劳动关系是工伤认定的前提。只有认定工伤存在劳动关系且劳动者因工受到伤害，才能被确认为工伤。故双方的纠纷不适用《工伤保险条例》的有关规定处理。被告江苏一建安装公司关于张某乙的损伤应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理的辩称不符合法律规定，不予支持。原告张某乙要求赔偿误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被抚养人生活费等的请求符合法律规定，应予以支持。误工费按受伤前的收入每天30元认定，误工期限为住院之日至评残前一日，共计153天，误工费数额为4590元。护理人员罗连芝为农村居民，护理费标准按农村居民人均纯收入4454元／年计算，护理期限为住院35天，护理费数额为427元(4454元／年÷365天×35天)。住院伙食补助按住院35天，每天30元计算，计款1050元。被告主张原告实际住院天数为15天，因未提交证据证实自己主张的事实存在，不予采信。原告张某乙的损伤经驻马店市蔚康法医临床司法鉴定所鉴定分别构成九级伤残，该鉴定机构及鉴定人员依法具有鉴定资质，鉴定程序合法，对该鉴定结论应予以采信。被告虽对鉴定报告提出异议，但未提出证据证明自己的主张事实成立，不予支持。由于原告的损伤已构成伤残，其要求赔偿残疾赔偿金及鉴定费的请求符合法律规定，应予支持。残疾赔偿金标准按农村居民人均纯收入4454元／年计算，赔偿20年，赔偿指数为20％，残疾赔偿金的数额为x元(4454元／年×20年×20％)。鉴定费按原告实际支出600元认定。张某乙的损伤构成伤残，精神上造成较大痛苦，其在获得物质赔偿后，应当给予一定的精神抚慰，精神抚慰金的数额可根据过错程度及损害后果酌定为8000元。被抚养人张得云的生活费为1339元(3044元／年×11年×20%÷5)，被抚养人徐白妮的生活费为1096元(3044元／年×9年×20%÷5)，被抚养人张帅的生活费为2131元(3044元／年×7年×20%÷2)，被抚养人张鑫鑫的生活费为4262元(3044元／年×14年×20％÷2)。以上张某乙各项损失共计x元，扣除被告张某甲已支付的600元，下余x元，应由被告张某甲、江苏一建安装公司依法承担连带赔偿责任。原告的其它诉讼请求，因无证据不足，不予支持。据此，原审法院判决：一、限被告张某甲、江苏一建安装公司于判决生效后二十日内赔偿原告张各项损失x元，并相互承担连带责任。二、驳回原告的其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费950元，原告负担50元，被告张某甲、江苏一建安装公司负担900元。
宣判后，张某甲、江苏一建安装公司不服，向本院提起上诉。其上诉称：1、本案应为劳动争议，并非雇员受害赔偿纠纷，因为张某乙到江苏一建安装公司干活形成事实上的劳动关系。2、认定为劳动争议，应由劳动部门进行工伤认定，法院直接受理并判决，诉讼程序违法。3、张某乙自己委托鉴定定的伤情，鉴定机构不具备资格，同时张某乙伤情是否属实不确定。据此请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。张某乙答辩称：伤残鉴定虽为自行委托，但若无相反证据，可以作为定案证据，另外以雇员受害赔偿定案正确。据此，请求维持一审判决。
二审查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，关于上诉人称本案案由应为劳动争议纠纷而不是雇员受害赔偿纠纷以及法院直接受理并判决诉讼程序违法的问题。首先，张某甲作为木工班长对张某乙的选任、管理、监督、工资发放负责，根据江苏一建安装公司“名门．蓝钻”小区工程项目部与张某甲及张某甲与张某乙之间的关系可以认定，江苏一建安装公司“名门．蓝钻”小区工程项目部与张某甲之间为承包关系，张某甲与张某乙之间为雇佣关系。其次，认定为劳动争议必须张某乙与被告江苏一建安装公司之间存在劳动关系，也即上诉人江苏一建安装公司需证明张某乙是其公司的员工。二审期间上诉人未提供有力证据证明自己的主张，本案应认定为雇员受害赔偿纠纷，该纠纷属于法院受理和审理的范围，原审程序不存在违法行为。关于上诉人称张某乙自己委托鉴定且鉴定结构不具备资格，申请重新鉴定的主张。经审查，被上诉人一审提交的鉴定书内容符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，而上诉人在二审期间未提供足以反驳该鉴定结论的证据，故对于重新鉴定的申请，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律适当，处理结果正确，应予维持。上诉人的上诉理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费950元，由上诉人张某甲、江苏一建安装公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘俊坡
审判员王社军
代理审判员董卓亚
二0一0年九月三日
书记员张文涛
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