原公诉机关北京市东城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）安某，男，46岁（X年X月X日出生），汉族，出生地北京市，大专文化，无业，住（略）（户籍所在地（略））。因涉嫌犯职务侵占罪于2005年6月9日被羁押，同年7月13日被逮捕。现羁押在北京市东城区看守所。
辩护人曹某某，北京市惠诚律师事务所律师。
北京市东城区人民法院审理北京市东城区人民检察院指控原审被告人安某犯职务侵占罪一案，于二ΟΟ六年六月六日作出（2006）东刑初字第X号刑事判决。原审被告人安某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人安某，听取了其辩护人的辩护意见及北京市人民检察院第二分院的审查意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市东城区人民法院判决认定：被告人安某于2003年11月间，利用其担任北京中基正信广告有限公司总经理的职务便利，在代表本单位与北京迪迪文化传播有限公司共同承办“走进煤海、情系矿工”综艺晚会的过程中，将北京迪迪文化传播有限公司支付给北京中基正信广告有限公司的演出利润分成13万元人民币据为己有。被告人安某于2005年6月9日被广州市公安某黄花岗街派出所抓获归案。
原判认定上述事实的证据有：北京中基正信广告公司出具的情况说明；证人张某甲、袁某乙、贾某丙、张某丁、王某某、刘某某证言；付款凭证、电汇凭证、“走进煤海，情系矿工”综艺晚会节目单、查询存款通知书、收条、发票、支票存根、北京迪迪公司出具的情况说明、营业执照、支出凭单、抓获经过及安某的供述等在案证实。
根据上述事实及证据，一审法院认为，被告人安某无视国法，利用职务便利，侵占公司财物，且数额巨大，其行为侵犯了公司财产的所有权，已构成职务侵占罪，依法应予刑罚处罚。非法所得亦应追缴。故判决：一、被告人安某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。二、继续追缴被告人安某人民币十三万元发还北京中基正信广告有限公司。
安某上诉提出：一审法院判决认定的事实与实际不符。中基正信广告公司从未聘任其为公司的总经理或副总经理；其从未代表中基正信广告公司同北京迪迪文化公司共同承办演出晚会，在演出活动中其代表的是迪迪文化公司，并以该公司副总经理的身份和职务参加策划和组织的；演出后的13万元利润是北京迪迪文化公司总经理王某某给其个人的。
安某的辩护人提出的辩护意见是：一审判决认定安某犯职务侵占罪事实不清、证据不足。安某收受迪迪公司给予的13万元分成并非利用职务之便，其从事七台河演出的联络、策划、筹备等工作是个人行为，13万元是迪迪公司付给安某的个人分成。迪迪公司的两份说明没有证明13万元是付给中基正信公司的利润。认定中基正信公司与迪迪公司平分利润不符合逻辑，安某的行为不构成犯罪。
北京市人民检察院第二分院意见：原判认定事实清楚，证据确实充分。安某无视国法，利用职务便利，侵占公司财物，且数额巨大，其行为侵犯了公司财产的所有权，已构成职务侵占罪。虽然辩护人在一审法院开庭前提供一份由王某某出具的书面证明材料，但其内容与王某某在公安某关所作证言不符，并与贾某丙、张某丁所作证言及中基正信公司、迪迪文化公司所出具的书面材料相矛盾，一审法院未予采信该证明材料是客观准确的。原判判处安某有期徒刑五年，定性准确，量刑适当。安某所提事实不符的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）安某犯职务侵占罪的事实是正确的。
原判认定的犯罪事实，有下列证据证明：
1、北京中基正信广告有限公司出具的证明材料证明：安某在实施侵占行为时，在该公司任职；该公司与安某没有经济纠纷；公司除收到房租3万元外未收到过任何有关演出的费用及利润；迪迪公司在演出结束后，支付给安某演出利润13万元人民币。
2、北京中基正信广告有限公司出具的关于安某涉嫌侵占我公司财产的情况报告、情况介绍和安某的情况说明及张某丁书写的材料证明：安某的基本情况及七台河演出的相关情况。
3、企业法人营业执照证明：北京中基正信广告有限公司的住所地在北京市东城区X街X号（国中大厦X室），企业类型为有限责任公司。
4、北京迪迪文化传播有限公司出具的关于“黑龙江七台河文艺晚会”有关情况的说明、关于“七台河文艺晚会”有关情况的说明证明：该公司与北京中基正信广告有限公司合作筹划、承办“黑龙江七台河”综艺晚会，北京中基正信广告有限公司的法人张某丁责成该公司安某全权代表“中基正信”负责此事，2003年11月中旬，经电话协商，安某同意按大体估算，以26万元为结算单位，双方对半分配，各得13万元。后北京迪迪文化传播有限公司交给安某13万元，安某书写了收条。
5、北京迪迪文化传播有限公司的营业执照证明：该公司的性质等基本情况。
6、证人张某甲的证言证明：2003年10月22日，其所在单位举办了一次“走进煤海，情系矿工”大型演出活动，主办单位是七煤集团，协办单位是北京迪迪文化传播公司。谈合同时，是王某某和安某谈的，安某是迪迪公司的副总经理，其所在单位以电汇的方式将152万元汇给了迪迪公司。
7、证人袁某戊证言证明：七台河煤矿在2003年10月份有一台“情系煤海，走进矿工”的晚会。
8、证人贾某己证言证明：2003年7月，经中介人介绍，中基正信广告公司接手黑龙江七台河矿务局招待演出的项目，由于公司没有演出许可证，安某说他认识迪迪公司的王某某，该公司有资格做演出，于是公司老板和迪迪公司法人见面后决定合作，共同组织该演出活动，并打印了协议书，后由于忙演出的事，加上老板生病，就没签协议，但9月1日已经打印了出来。后公司老板因身体不好，就委托安某全权代表中基正信公司负责该演出项目的具体操作及实施。演出结束后，安某拿来迪迪公司的3万元，公司交了房费，并将大厦开的交房租的发票给了迪迪公司。2004年3月，公司从迪迪公司处得知应得的演出利润13万元已经被安某拿走，公司老板问安某，他不承认拿走了13万元，后安某就不来公司上班了。
9、证人张某庚证言证明：安某是于2003年4月经公司副总经理贾某丙介绍，到中基正信公司任总经理，负责公司的全部业务。2003年5月，黑龙江七台河矿务局通过关系找到其公司，准备搞一台大型的文艺演出，希望中基正信公司策划，但公司没有资质，不能搞演出，安某说他认识迪迪公司的王某某，迪迪公司有资质，两家公司可以合作，利润平分。到了9月16日，两家公司要签合同时，其突然生病住院，合同未签成。9月22日晚会成功。过了“十一”，安某给了中基正信公司一张3万元的转账支票，讲晚会没有利润，这3万元是公司前期投入的费用。后其找到王某某核实，王某给了中基正信公司13万元的利润，有现金，还有打入安某账户里的，还给了3万元支票作为前期费用。其又找到安某，他讲没有利润，迪迪公司只给他3万元支票，别的钱没有。谈完后，安某第二天就不来公司，不知去向。
10、证人王某某的证言证明：2003年的7、8月份，安某找到其说，他们中基正信公司准备接手黑龙江七台河矿务局招待演出的项目，但他所在的公司没有演出许可证，想同迪迪公司合作。过了一段时间，其和中基正信公司法人张某丁见面，谈了此事，双方决定合作，共同组织该演出活动，并由中基正信起草了合作协议，但由于后来忙着演出的事，协议就一直没有签。关于利润的分配，是口头上说的，一家一半，中基正信公司的法人张某丁让安某、贾某丙负责该演出活动。10月22日演出结束后，迪迪公司先给安某一张3万元的支票，是在国中大厦给的，中基正信给我公司一张北京中辉物业管理公司的发票。2003年11月14日，迪迪公司还给一张建行的卡上打过一笔5万元，是安某要求迪迪公司打的。另外，迪迪公司于11月17日，还给了安某一笔7.6万元的现金，加上安某从迪迪公司借的4000元，所以等于又给了安某8万元。这些钱是作为合作搞演出支付给中基正信公司的利润。
11、证人刘某某证言证明：其是迪迪文化传播有限公司的副总经理，迪迪公司与北京中基正信广告有限公司有过业务往来，是安某与迪迪公司谈的，迪迪公司与中基正信公司有一份协议，但由于时间紧，没有正式签。演出结束后，其在中基正信公司给了安某一张3万元的转账支票，因组织该演出的办公地是中基正信公司在国中大厦的办公地，安某将支票交给了国中大厦中辉物业公司，并将物业公司开具的交纳房租的发票交给迪迪公司。2003年11月14日，迪迪公司还给一张安某提供的建行卡上打过一笔钱，17日，其和会计王某华将一笔7.6万元的现金连同一张金额为4000元安某差旅费的借条在安某的办公室给了安某，连同给他打的5万元，共13万元，让安某写了收条。
12、七台河矿业精煤（集团）有限责任公司付款凭证、中国工商银行电汇凭证证明：中国煤矿工会七台河矿区委员会于2003年9月16日将慰问演出款人民币152万汇至北京迪迪文化传播有限公司。
13、“走进煤海，情系矿工综艺晚会”节目单证明：该晚会的承办单位为北京迪迪文化传播有限公司和北京中基正信广告有限公司。
14、查询存款通知书，署名安某的收条，北京中辉物业管理有限公司开具的发票，中国银行转账支票存根，银行卡交易查询单证明：迪迪文化公司于2003年11月3日支付中基正信公司3万元，北京中辉物业管理有限公司于11月7日收到迪迪公司交纳的租金等3万元；安某的银行卡内于2003年11月17日存入5万元，安某并于当日书写收到13万元的收条。
15、北京迪迪文化传播有限公司出具的关于“黑龙江七台河文艺晚会”有关情况的说明，关于“七台河文艺晚会”有关情况的说明证明：该公司与北京中基正信广告有限公司合作筹划、承办“黑龙江七台河”综艺晚会，北京中基正信广告有限公司的法人张某丁责成该公司安某全权代表“中基正信”负责此事，2003年11月中旬，经电话协商，安某同意按大体估算，以26万元为结算单位，双方对半分配，各得13万元。后北京迪迪文化传播有限公司交给安某13万元，安某书写了收条。
16、北京迪迪文化传播有限公司的营业执照证明：该公司的性质等基本情况。
17、支出凭单证明：被告人安某于2003年7月至11月在中基正信公司领取工资的情况。
18、计算机查询资料及身份证复印件证明：被告人安某的身份情况。
上述证据，经一审法院庭审质证，本院审核属实，予以确认。
上诉人（原审被告人）安某关于北京中基正信广告有限公司从未聘任其为该公司的总经理或副总经理的上诉理由，经查，安某在北京中基正信广告有限公司任职，不仅有该公司法定代表人张某丁及介绍安某进入公司工作的贾某己证言在案证明，安某本人在预审期间亦多次陈述，在一审法院庭审时，安某也承认其对外以公司副总经理的身份开展业务。安某关于其从未代表北京中基正信广告有限公司同北京迪迪文化传播有限公司共同承办演出晚会上诉理由及其辩护人关于一审判决认定安某犯职务侵占罪事实不清、证据不足，安某收受北京迪迪文化传播有限公司给予的13万元分成并非利用职务之便，其从事七台河演出的联络、策划、筹备等工作是个人行为，13万元是北京迪迪文化传播有限公司付给安某的个人分成。北京迪迪文化传播有限公司的两份说明没有证明13万元是付给北京中基正信广告有限公司的利润，给予北京中基正信广告有限公司3万元是该公司的利润。认定北京基正信广告有限公司与北京迪迪文化传播有限公司平分利润不符合逻辑的辩护意见，经查，北京迪迪文化传播有限公司出具的“关于七台河文艺晚会有关情况的说明”明确写明，该公司与北京中基正信广告有限公司合作筹划、承办“黑龙江七台河”综艺晚会，当时两个公司之间曾经起草过协议，北京中基正信广告有限公司的法人张某丁责成安某全权代表“中基正信”负责此事，中基正信公司还有贾某丙等人全程参与了项目操作。安某当时是作为“中基正信”操作此项目的主管参与工作的。证人张某丁、贾某己证言也能证明上述事实。所以，基于合作方是北京中基正信广告有限公司，北京迪迪文化传播有限公司“关于七台河文艺晚会有关情况的说明”中“双方对半分配”26万元的结算数额，即各得13万元应是北京迪迪文化传播有限公司与北京中基正信广告有限公司“对半分配”。证人王某某推翻了其在公安某关的证言，但其现在的证言与北京迪迪文化传播有限公司出具的书面证明材料及安某在预审期间所作供述互相矛盾，又无其他证据佐证，一审法院对该证言不予确认是正确的。综上，安某的上诉理由及其辩护人的辩护意见均缺乏事实及法律依据，本院均不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）安某在履行职务的过程中，利用职务上的便利，将所在公司应得的款项非法占为己有，数额巨大，其行为侵犯了其所在公司的财产所有权，已构成职务侵占罪，依法应予惩处。北京市人民检察院第二分院建议二审法院驳回上诉，维持原判的意见正确，本院予以采纳。原审法院根据安某犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，判令继续追缴犯罪所得发还北京中基正信广告有限公司无误，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回安某的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长白波
代理审判员唐季怡
代理审判员杨子良
二ΟΟ六年九月二十二日
书记员张晋宏
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