上诉人（原审被告）北京市文景轩文化艺术中心，住所地北京市东城区X胡同X号（院内X号）。
法定代表人黄某某，总经理。
委托代理人刘嵘涛，北京市君泽君律师事务所律师。
委托代理人丁培培，北京市君泽君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京泰德广告有限公司，住所地北京市海淀区青云里满庭芳园小区X号楼青云当代大厦二十层X房间。
法定代表人王某某，总经理。
委托代理人丁望岳，北京市中鹏律师事务所律师。
委托代理人张某，男，X年X月X日出生，汉族，北京泰德广告有限公司行政主管，住（略）。
上诉人北京市文景轩文化艺术中心（以下简称文景轩中心）因与被上诉人北京泰德广告有限公司（以下简称泰德公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年9月9日受理后，依法组成由法官鲁连印担任审判长，法官张丽新、李利参加的合议庭，于2008年12月3日公开开庭进行了审理。上诉人文景轩中心的委托代理人刘嵘涛、丁培培，被上诉人泰德公司的委托代理人丁望岳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
泰德公司在一审中起诉称：2006年4月20日，泰德公司与文景轩中心签订《大型移动式木乃伊归来主题乐园2006北京工程设计制作安装合同》。泰德公司在对已建工程投入运营使用时发现，文景轩中心负责搭建的金字塔结构主体迷宫项目粗制滥造，存在着严重的质量瑕疵，在主题乐园展会活动期内，发生无数起渗漏事故。2006年7月，主题乐园三大建筑漏水严重，造成客流由开园时的日客流5000人减到400人至500人的结果。文景轩中心附加了游戏棚、饮料棚定制品各10件，其利用泰德公司对相关材料、材质、做工、用料的经验缺乏，采用虚假隐瞒报价、高估冒算等手法多收取游戏棚、饮料棚等款项x元。双方约定主题乐园结束后，由文景轩中心负责所有的拆除、场地清理工作，并将场地恢复至泰德公司要求的状态。但文景轩中心没有履行任何相关承诺就退出了现场，致使泰德公司最终完成场地的撤场恢复工作，造成泰德公司直接损失x元。故诉至法院，请求判令：1、文景轩中心承担违约金50万元；2、泰德公司为文景轩中心垫款8万元，判令文景轩中心偿还3万元；3、文景轩中心承担因先行撤场给泰德公司造成的额外损失x元；4、判令文景轩中心应按泰德公司同及时星公司的结算价，重新计算并结算已做的全部游戏棚、饮料棚，并将两者结算差价21万元退还泰德公司；5、文景轩中心承担诉讼费。
文景轩中心在一审中答辩称：文景轩中心完全履行了合同约定。泰德公司为文景轩中心垫付的3万元可以返还。泰德公司要求文景轩中心返还多收的工程款x元，主要依据另一个公司的报价来说明，这不能说明问题，因为文景轩中心提供的不仅是工程的建造还有设计的理念等，双方在签署合同时已经就预算报价达成一致，泰德公司应当按照合同来支付款项。撤场费用方面，文景轩中心完全是按照泰德公司的要求履行了清场工作，此后泰德公司的行为与文景轩中心无关。泰德公司没有支付文景轩中心相应的款项，对文景轩中心的经营造成了影响，诉讼费用应当由泰德公司承担。
一审法院审理查明：2006年4月20日，泰德公司（甲方）和文景轩中心（乙方，系个人独资企业，经营范围和方式包括美术设计、灯光音响安装、舞台服务制作、舞台设计安装等）签订《大型移动式“木乃伊归来”主题乐园2006北京工程设计制作安装合同》，双方就2006年5月26日至10月10日于北京市朝阳公园举办的大型移动式“木乃伊归来”主题乐园活动（简称主题乐园工程）的设计、安装事宜达成协议：一、甲方委托乙方进行主题乐园工程项目的设计、制作、安装及日常维修和保养，直至该活动顺利完成。该活动结束后，所有本次活动制作的道具归甲方。二、乙方根据本合同按时、保质完成工程设计、制作和安装工作，以确保该活动按期进行。三、乙方在设计过程中，应充分听取甲方的意见，努力提高设计质量，以符合甲方的要求。四、乙方应在2006年4月18日之前将主题乐园工程的设计图、施工图纸及整个项目工程预算交给甲方，并参与甲方举办的“木乃伊归来”主题乐园工程设计、制作和安装的招投标活动。五、乙方在进行主题乐园工程的设计、制作、安装及日常维修和保养过程中，应充分听取甲方对该活动的修改意见，努力提高设计质量。六、乙方的权利和义务：1、乙方应确保其提供的主题乐园工程的设计、制作、安装及日常维护和保养符合甲方要求。2、乙方应于2006年5月23日前完成主题乐园工程的设计、制作和安装，否则乙方应支付甲方工程总价20％的违约金并赔偿甲方因主题乐园活动迟延遭受的任何损失。3、乙方应按照甲方的指示对主题乐园工程的设计、制作、安装及日常维护和保养进行不定时的修正和完善。自主题乐园活动开始起至活动完成之前，乙方应负责对所有工程装置、器材设备和景具免费提供日常维护。4、乙方不得在主题乐园活动期间为非甲方主办的位于北京市的其他类似主题活动提供任何服务。5、因乙方的设计、制作或安装过程中导致的甲方人员或财产损失的，乙方应承担相应的赔偿责任。6、在活动过程中，所有工程装置、器材设备的安全由乙方负责。7、在主题乐园活动结束后，乙方应负责所有主题乐园工程的拆除、场地清理等工作，并将场地恢复至甲方要求的状态。8、乙方应促使其员工在设计、制作及安装过程中遵守甲方的规章制度并负责其人身和财产安全，并为其员工投保相应的保险，因乙方自身原因导致乙方财产损失或人员伤亡的，均由乙方自行承担。9、乙方有权根据本合同要求甲方支付费用。七、甲方的权利和义务：1、甲方作为委托方，委托乙方完成2006年5月26日至10月10日大型移动式“木乃伊归来”主题乐园2006北京工程设计制作、安装的全部设计、制作、安装工程。在乙方切实履行本合同项下的义务且令甲方满意的前提下，甲方有义务按照本合同支付费用。2、乙方提供的设计、制作及安装的任何方案、图纸或文件的版权均归甲方所有。3、若乙方违反其在本合同项下的义务，甲方有权拒绝支付乙方工程价款并有权要求乙方支付违约金并赔偿甲方因此遭受的任何损失。4、甲方将在各类相关宣传媒体上标注乙方的公司名称和LOGO。八、甲方尽最大努力确保乙方设备能于2006年4月20日进入主题乐园活动的场地，但乙方应根据设计、制作和安装方案额定用电量，并确保供配电于2006年4月20日前准时到位，并负责与有关方面的协调配合。九、乙方正式施工后，甲方如要增加除附件一所列以外的新的制作项目，双方应就费用承担及设备保管及存放进行另行协商。甲方应承担主题乐园活动因此增加的成本和相关费用。十、乙方提供的大型移动式“木乃伊归来”主题乐园2006北京工程设计制作、安装预算报价见附件二，包括以下费用：1、灯光、音响及供电系统的安装和设备费用：灯光总配电系统由甲方负责联系协调供电局和朝阳公园，保证供电于2006年4月20日前到现场，并承担供电系统的安装和设备费用。乙方负责提供灯光系统用电方案。2、施工过程中及活动结束后，地面及草坪破坏修补费包含在本工程制作总费用内。3、后期包装箱以及活动结束后舞美存放仓库的租赁费包含在工程制作总费用内。4、演出过程中的维修材料费包含在本工程制作总费用内。5、投影、观众座椅等设备包含在本工程制作总费用内。6、空调租赁费用在5万元之内，由乙方支付；7、音响设备包含在本工程制作总费用内。8、游戏小厅及商品小卖部包含在本工程制作总费用内。另外，外方需要增加制作及设备的费用不包含在本工程制作总费用内。电视墙、移动厕所等设备不包含在本工程制作总费用内。十一、乙方应在活动举办期间负责主题乐园工程的工程设备的工程质量的日常维护和保养，且不得向甲方收取任何额外费用。但在活动过程中，若因甲方对工程设备使用不当，或因游客对工程设备造成损坏，而非乙方工程质量问题，则甲方应承担相关责任。在活动过程中，如遇因人力不可抗拒的因素（自然灾害、战争、人为恶意损坏等）造成工程的损坏，乙方不承担任何责任，甲方若提出需要更新、维修工程设施，甲方必须重新依据实际预算提供维修资金。在活动过程中，所有工程装置、器材设备的安全由乙方负责。十二、工程设备于2006年4月20日到达活动现场，制作安装时间由2006年4月20日至5月23日。十三、合同总价款预计为400万元。乙方应自行承担因本合同产生的其应缴纳的营业税、印花税及各项附加税等根据中国法律应缴纳的任何税款或费用。十四、付费方式：在乙方切实履行其在本合同项下的义务的情形下，甲方按照以下方式支付价款：1、合同签订后2个工作日内，甲方即支付乙方制作工程总价的40％计160万元。2、甲方应于2006年4月30日支付乙方制作工程总价的30％计120万元。3、设备进场，完成系统安装调试后，甲方于2006年5月10日活动开始前支付乙方工程总价的20％计80万元。4、2006年10月10日活动结束后5个工作日内，甲方支付给乙方工程总价的10％，计40万元。甲方必须按期支付工程各阶段的合同总款项，若甲方逾期支付，则按每日2％向乙方支付滞纳金，同时乙方随时有权力停止一切工程服务，并拆除一切工程装置和器材设备。乙方应于收到上述款项后向甲方开具合法有效的商业发票。十五、未经甲方书面事先同意，乙方不得将本合同项下的主题乐园工程的任何部分分包或转包给第三方。主题乐园工程不符合国家质量标准经甲方或有关主管部门要求整改后仍然不符合质量要求的，甲方有权终止合同并要求乙方支付甲方合同总款的20％违约金并赔偿甲方因此遭受的相关损失。十六、在本合同签订后未经双方协商同意，任何一方不得随意变更或解除本合同。如乙方未经甲方同意单方解除合同的，乙方应赔偿甲方因影响施工计划造成的经济损失；如甲方无正当理由单方面解除合同，应赔偿乙方因此造成的经济损失。十七、乙方必须按合同规定的工期及质量要求完成，否则每逾期一天，应偿付给甲方按分包工程人工费5％的逾期违约金。合同书附件一是主题乐园工程项目之景观雕塑群的设计图片，上面列明了景观和雕塑的形状、尺寸、材质等。附件二是主题乐园工程项目设计制作、安装报价。
泰德公司与文景轩中心签订上述合同书后，又签订了《项目施工安全生产、消防、治安协议书》，对乙方在项目施工期间应承担的安全生产、消防、治安、综合治理等方面的责任作了约定。
文景轩中心依约实施了主题乐园工程的设计、制作和安装工作，泰德公司陆续向文景轩中心支付了工程款360万元[就欠付的40万元，文景轩中心在北京市海淀区人民法院起诉泰德公司，要求泰德公司支付，北京市海淀区人民法院判决泰德公司向文景轩中心支付工程款35万元及滞纳金35万元，已扣除了泰德公司代垫的5万元，见（2007）海民初字第x号民事判决书]。
泰德公司拍摄的部分照片显示：文景轩中心施工的大、小金字塔漏雨、大金字塔通往小金字塔的走廊上方漏雨、迷宫主棚漏雨、城墙正面破损、城墙正门雕塑破损。还有部分照片显示的是撤场清理情况，垃圾、地面均未作处理。北京绿波朝阳公园景区管理中心证实：主题乐园活动期间在迷宫和金字塔内出现漏水、漏雨现象。北京绿波朝阳公园景区管理中心还证实主题乐园活动原定于2006年10月10日晚结束，但由于现场地面被活动预埋物、临时办公用房破坏，致使主办方泰德公司进行的地面恢复工作等未能如期完成。经泰德公司和朝阳公园协商，活动撤场时间延后一个月。最终泰德公司按照要求恢复了其使用的场地。
北京华信永业建筑工具租赁有限公司证实文景轩中心于2006年4月20日至30日租用碗扣脚手架200余吨，用于搭建主题乐园活动的围墙，于2006年10月11日至18日拆除运回。北京祥龙物流有限公司干线运输分公司证实在2006年10月10日至13日，撤回用于主题公园的舞美设备及道具。
2006年7月12日，泰德公司向文景轩中心发出确认函，泰德公司提出在2006年5月15日和5月19日，该公司代文景轩中心分别向深圳市雷音谷贸易有限公司、北京朝阳公园开发经营公司付款5万元、3万元，此两笔款项从《大型移动式“木乃伊归来”主题乐园2006北京工程设计制作安装合同》中的工程制作尾款中扣除。文景轩中心在该确认函上盖章确认。
2007年7月17日，泰德公司向文景轩中心送达通知一份，泰德公司提出由于文景轩中心违反了合同第六条第3项、第5项、第6项、第7项，泰德公司依照第十五条规定，依法解除合同，并依法追究文景轩中心给泰德公司造成的损失。
另外，泰德公司不服（2007）海民初字第x号民事判决书，提出上诉，上诉请求包括要求文景轩公司偿还代垫款、返还多收工程款、支付清场费用、偿付违约金等。北京市第一中级人民法院未予处理[见（2007）一中民终字第x号民事判决书]。
一审法院认定以上事实的证据有：泰德公司提交的《大型移动式“木乃伊归来”主题乐园2006北京工程设计制作安装合同》及附件，文景轩中心的营业执照，确认函，泰德公司付款360万元的发票记录，施工项目安全生产、消防、治安协议书，饮料棚、城墙侧面结构及金字塔主体结构照片，北京绿波朝阳公园景区管理中心两份说明，文景轩中心部分工程预算单，解除合同通知，挂号信寄出凭证；文景轩中心提交的民事上诉状，北京华信永业建筑工具租赁有限公司的证明，北京祥龙物流有限公司干线运输分公司的证明；（2007）海民初字第x号和（2007）一中民终字第x号民事判决书及一审法院开庭笔录。
一审法院判决认定：泰德公司与文景轩中心通过签订《大型移动式“木乃伊归来”主题乐园2006北京工程设计制作安装合同》订立承揽合同，该合同合法有效。
泰德公司与文景轩中心就合同履行中的剩余价款支付、施工质量、代垫款项、撤场清理等方面发生纠纷，引发诉讼。
关于剩余价款及代垫款项的问题，该院已在上案中处理完毕，同时解决了泰德公司代垫款项5万元。另外的3万元代垫款，该院判令文景轩中心向泰德公司支付。
关于施工质量问题，有证据表明主题乐园的迷宫和金字塔内出现漏水、漏雨现象，雕塑有破损现象，这直接影响泰德公司的经营效果，直至经营效益，文景轩中心作为设计、制作、安装方对此应承担责任。该院按照合同书第十五条规定的违约金比例，结合施工质量所体现的违约程度，判令文景轩中心向泰德公司偿付违约金四十万元。
关于撤场清理问题，根据合同书第六条第7项的规定，文景轩中心负责所有主题乐园工程的拆除、场地清理工作。泰德公司提出文景轩中心未完成清理工作提前撤场，提交了北京绿波朝阳公园景区管理中心的证明予以佐证，该证据该院已采信。文景轩中心如认为其履行了该项义务，其负有举证责任。文景轩中心提交的北京华信永业建筑工具租赁有限公司和北京祥龙物流有限公司干线运输分公司的相关证明，只说明了文景轩中心完成了脚手架和舞美设备及道具的拆除，还不能反映工程拆除、场地清理的全貌，比如垃圾的处理、地面的整平等，文景轩中心对此应承担举证不能的法律后果，该院据此认定文景轩中心未完成全部拆除、清理工作，应承担相应的违约责任。泰德公司为此提出了x元的损失赔偿请求，但鉴于泰德公司提供的用以证明清场费用的材料未得到该院采信，故该数额该院不予支持。该院考虑到泰德公司最终完成了清理工作，必然有费用损失，该院判令文景轩中心向泰德公司赔偿损失三万元。
另外，泰德公司还提出文景轩中心与及时星公司关于游戏棚、饮料棚的结算价格不同，要求文景轩中心退还21万元工程款的问题。泰德公司在与文景轩中心签订合同时，并未对文景轩中心的预算价格提出质疑；在实际履行中也未因价格不理想而阻止文景轩中心施工，且及时星公司的报价与文景轩中心的报价有差距，也属于商业交易活动中正常的情况。所以该院对于泰德公司要求文景轩中心返还21万元工程款的请求，不予支持。
综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、文景轩中心于判决生效之日起十日内向泰德公司偿付违约金四十万元、支付代垫款三万元、赔偿清场损失三万元，共计四十六万元；二、驳回泰德公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
文景轩中心不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定文景轩中心存在施工质量问题缺乏事实依据，文景轩中心不存在任何施工质量问题，照片和绿波管理中心的说明均不能证明文景轩中心的施工质量存在问题。2、一审判决认定文景轩中心承担违约金不正确。3、一审判决确定的违约金数额没有依据。二、一审法院适用法律错误。故请求：1、撤销一审判决第一项中关于违约金部分的判决，依法予以改判；2、判令泰德公司承担全部诉讼费用。
泰德公司服从一审法院判决。其针对文景轩中心的上诉理由答辩称：施工存在质量问题是客观存在的事实，照片是当时的客观反映。从一审的举证责任的分配看，文景轩中心是施工承揽合同的设计施工单位，当时签订的是一包到底的合同，关于质量问题文景轩中心有举证责任。一审庭审中文景轩中心对施工质量问题始终予以回避。关于文景轩中心的施工存在质量问题的证明问题，不仅照片和绿波管理中心的证明能说明这一问题，而且还有检验报告能够说明。泰德公司已如实向文景轩中心告知了施工质量问题。并且，文景轩中心提前撤场给泰德公司造成的损失，泰德公司主张的是九万多，一审判决的是三万多，也是明显过低的。
泰德公司向本院提交以下新的证据材料予以证明：北京中安质环技术评价中心有限公司作出的关于《木乃伊归来》主题乐园活动场所（临时构建物）安全检查意见，证明文景轩中心完成工程后，泰德公司委托质检部门进行了检验，发现施工存在质量问题，并告知了文景轩中心。文景轩中心认为不是二审新证据，不同意质证。本院认为，依据最高人民法院证据规则的规定，二审程序中的新证据指：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。上述证据因在一审审理期间已客观存在，又无证据证明是一审结束后新发现的，故本院不予采信。
另查，二审期间，绿波管理中心工作人员对其单位出具的证明出庭作证。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，泰德公司与文景轩中心签订的《大型移动式“木乃伊归来”主题乐园2006北京工程设计制作安装合同》是当事人的真实意思表示，未违反国家法律相关规定，该合同合法有效。
本案争议焦点是文景轩中心的施工是否存在质量问题本院认为，依据绿波管理中心出具的证明及其单位人员出庭作证，且结合泰德公司出具的照片，可以认定文景轩中心作为设计、制作、安装方，其施工质量存在问题，且文景轩中心未提供证据证明其维护人员在现场对其施工存在的质量问题进行维修，故原审法院判令文景轩中心向泰德公司偿付违约金四十万元并无不当。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一万二千一百四十元，由北京泰德广告有限公司负担五千四百四十四元（已交纳），由北京市文景轩文化艺术中心负担六千六百九十六元（于本判决生效后七日内交至一审法院）。
二审案件受理费七千三百元，由北京市文景轩文化艺术中心负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长鲁连印
代理审判员张丽新
代理审判员李利
二○○八年十二月八日
书记员万晶
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