原告李xx，男，X年X月X日出生，汉族，住上海市闵行区X村X村X号X室。
被告上海xx房屋服务有限公司，实际经营地上海市徐汇区X路X号X楼F座。
法定代表人章xx，董事长。
委托代理人徐x，男，上海xx房屋服务有限公司员工。
原告李xx诉被告上海xx房屋服务有限公司居间合同纠纷一案，本院于2010年6月28日立案受理后，依法适用简易程序，于2010年8月25日公开开庭进行了审理。原告李xx及被告的委托代理人徐x到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李xx诉称，2009年10月18日，被告没有尽到中介的义务，在房屋产权有争议的前提下就促成买卖双方签订了所谓的买卖合同，在买卖没有成交的前提下就先收取了买卖双方的中介费。事后原告得知，被告向买方收取了全部2％的中介费，同时又“骗”取了原告的中介费人民币5,000元。现向法院起诉，要求判令被告返还中介费5,000元；本案诉讼费由被告承担。
被告上海xx房屋服务有限公司辩称，被告在替原告居间出售房屋时，尽到了买卖过程中中介应尽的义务，没有欺骗行为。承认在原告和案外人签订买卖合同的同时，原、被告签订了佣金确认书，确认佣金为5,000元，原告也当场付清了该费用，最终买卖合同没有成功履行是原告自己造成的，与被告无关，故不同意原告的诉请。
经审理查明，上海市闵行区X村X号X室房屋（以下简称系争房屋）权利人登记为李xx、肖xx（原告之母）、章xx（原告之妻）。2009年10月8日，买卖双方通过被告居间介绍，签订系争房屋的上海市房地产买卖合同，约定由案外人（买方）乐xx受让原告等自有的系争房屋。原告除以自己名义在合同落款处签名外，肖xx也由原告代签，章xx则由中介方到原告家中由其本人签名。该合同补充条款第1条约定：签订本合同时，产权人肖xx未到场签约，仅有权利人李xx到场签约，李xx承诺已取得权利人肖xx关于按照本合同约定出售该房屋并代理肖xx签订本合同的同意，且李xx愿意按照本合同约定承担相应的违约责任。当日，原、被告签署佣金确认单，约定原告经被告居间介绍出售系争房屋，此项服务确定服务费金额为5,000元。原告当日即向被告付清了该费用。但买卖合同最终未能履行。现原告认为签订合同当天原告即告知被告的业务员肖xx已经去世，被告的业务员说没有关系，只要回去找兄弟姐妹签个委托书就可以解决，并要原告在合同上代签，后原告的兄弟姐妹不肯出具委托书，买方乐xx知道此情况后，就不肯付首付款，所以交易没有进行下去，责任在被告方，现向法院起诉，要求判如所请。
另查明，肖xx于2004年4月27日死亡。
以上事实，有原告李xx提供的上海市房地产买卖合同及补充协议、佣金确认单、居民死亡推断书、证人证言（乐xx）及原、被告的当庭陈述，在案佐证。
本院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人在中介活动中，以促成委托人与第三人订立合同、从而获取报酬为目的，故居间人收取佣金的前提之一是促成交易。本案中，原告通过被告居间介绍出售系争房屋，双方之间形成委托关系，根据现有证据，被告虽然召集买卖双方签订了《上海市房地产买卖合同》，但鉴于部分产权人未在合同上签名或原告未能取得代签合同的委托书，该合同实际是一份效力待定的合同，而根据该产权人已死亡的事实，该产权人也不可能在合同上签字确认，据此不能认定被告已促成合同成立，不应取得居间报酬。对原告要求被告退还佣金的诉讼请求，本院依法予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第四百二十四条、第四百二十七条之规定，判决如下：
被告上海xx房屋服务有限公司应于本判决生效之日起十日内退还原告李xx出售上海市闵行区X村X号X室房屋的佣金人民币5,000元。
负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币50元，减半收取25元，由被告上海xx房屋服务有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员谷丽云
书记员朱慧
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