上诉人（原审原告）林某甲，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。身份证号码：x。
委托代理人黄宏生，福建信得律师事务所律师。
上诉人（原审原告）林某乙，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。身份证号码：x。
委托代理人黄宏生，福建信得律师事务所律师。
上诉人（原审被告）罗源县X镇人民政府，住所地罗源县X镇。
法定代表人陈某，镇长。
委托代理人孟志圣，福建文园律师事务所律师。
上诉人林某甲、林某乙与上诉人罗源县X镇人民政府（下称松山镇政府）因承包经营合同纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2007）榕民初字第X号判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成了合议庭，于2008年1月24日公开开庭审理了本案。上诉人林某甲、林某乙及其委托代理人黄宏生，被上诉人松山镇政府的委托代理人孟志圣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2005年10月29日，松山镇政府根据罗源县人民政府的授权对松山围垦内滩水库水产养殖权进行公开招投标。通过现场竞标，林某甲以每年x元中标，获得承包松山垦区内滩水库北区水产养殖权，林某乙以每年x元中标，获得承包松山垦区内滩水库南区水产养殖权。松山镇政府向林某甲、林某乙颁发了中标通知书，双方当事人未签订书面的承包合同。林某甲、林某乙中标后，交纳了2006年的承包金，并开始进场养殖。
原审另查明，林某甲、林某乙与案外人何文良、林某振四人为合伙关系，四人于2005年10月15日签订了一份《合同书》，约定四人合伙投资经营“松山垦区外滩水库水产养殖”事宜，推举林某甲、林某乙为代表，以林某甲、林某乙的名义参加“松山垦区外滩水库水产养殖”招投标，包括交纳承包金、签订合同、与政府相关招标单位部门联络、交涉及纠纷的处理等。2007年5月13日四人向原审法院出具一份函件，约定四人推举林某甲、林某乙作为共同诉讼人起诉松山镇政府承包经营合同纠纷一案，四合伙人共同享有和承担生效判决所确定的权利和义务等。
原审认为：林某甲、林某乙与案外人何文良、林某振四人之间系合伙关系，全体合伙人共同推举林某甲、林某乙、并其名义参加招投标活动。中标后，四人共同出资、共同管理，开展水产养殖生产经营活动，并未对南北两区的经营活动进行分割。各合伙人对诉讼标的的权利义务是共同的。在发生纠纷后，合伙人共同推举林某甲、林某乙作为诉讼代表人起诉松山镇政府，因此，林某甲、林某乙作为共同诉讼人起诉松山镇政府符合法律规定，松山镇政府关于林某甲、林某乙不能作为共同诉讼人参加诉讼的抗辩不能成立。
林某甲、林某乙通过竞标取得了罗源县X镇垦区内滩水库北区、南区水产养殖权，其与发包人松山镇政府虽未签订书面的承包合同，但林某甲、林某乙在中标后已依约交纳了2006年的承包金，并实际进场经营。因此，林某甲、林某乙与松山镇政府形成了事实上的承包合同关系。该事实合同主体适格，意思表示真实，未违反法律法规强制性规定，为合法有效的合同。因双方当事人未签订书面合同，双方应按照招、投标文件中规定的权利、义务履行。作为发包方的松山镇政府应当在2006年1月1日将完整的承包区交由林某甲、林某乙进行养殖，但在林某甲、林某乙中标后，新、旧承包方交接之际，在承包区四周即有部分群众进场非法养殖，林某甲、林某乙曾向有关部门进行求助，松山镇政府也在承包区张贴了《关于限期清理松山垦区内滩水库内非法养殖的通告》，但松山镇政府并未按通告的承诺对非法养殖进行强制清理，造成交由林某甲、林某乙养殖的承包标的存在暇疵。松山镇政府在履约过程中存有过错，因林某甲、林某乙已实际进场养殖，其据此要求松山镇政府全额退还2006年的承包金依据不足。但因松山镇政府的过错给林某甲、林某乙的养殖造成了一定的影响，应当酌情免除林某甲、林某乙2006年3个月的承包金即人民币x元。林某甲、林某乙已全额支付了2006年的承包金，松山镇政府应从其交纳的承包金中退还该部分款项。此外，林某甲、林某乙关于因2006年洪水侵袭及遭受台风的袭击，养殖损失巨大致使无法交纳承包金，请求免除2007年承包金的诉讼请求，未提供相关的证据证明，对该项诉讼请求，不予支持。
林某甲、林某乙提供的自行制作的单据仅能证明其为承包养殖而支出的必要费用，不能作为其损失的依据。且其并未提出解除合同，其为履行合同而支出的费用应由其自行承担。此外，林某甲、林某乙关于可得利益损失的主张未提供相应的证据予以佐证。故，其要求松山镇政府赔偿投入及可得利益损失的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。
林某甲、林某乙要求继续履行2007年承包合同，对此，松山镇政府未提出异议，双方仍应继续履行。林某甲、林某乙的该项诉讼请求，予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条、《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定，原审法院判决：一、松山镇政府应于本判决生效后十日内返还林某甲、林某乙承包金人民币x元；二、林某甲、林某乙与松山镇政府继续履行2007年承包合同；三、驳回林某甲、林某乙的其他诉讼请求。一审案件受理x元，由林某甲、林某乙负担x元，松山镇政府3504元。
原审法院宣判后，上诉人林某甲、林某乙、松山镇政府均不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人林某甲、林某乙上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误，且违反法定程序，导致了错误判决。理由：
1、原审判决认定“松山镇政府并未按通告的承诺对非法养殖进行强制清理，造成交由原告养殖的承包标的存在暇疵”，属于对过错程度的认定错误。
2、按以往承包养殖的惯例及本次的招投标文件的规定，松山镇政府应在2006年1月1日将完整的承包区交由上诉人林某甲、林某乙养殖，但松山镇政府故意不履行这一根本性义务，不但未清理、清除前任承包者遗留在承包区内的养殖固定物，而且更不清理、清除、制止、取缔承包区四周大量群众强占、强挂、强插养殖物等非法行为，对上诉人林某甲、林某乙的多次反映、求助置之不理，松山镇政府的不作为属于根本性违约行为，是造成上诉人林某甲、林某乙重大损失的最根本原因，不仅是瑕疵而已。
3、松山垦区内滩水库确定为水产养殖是经过科学论证规划的。其中划定的养殖面积、范围、种类、数量、密度、季节等均具有科学依据。因此，在划定为招投标的承包养殖区域外，是不允许再种植其他养殖物，但事实上在承包区的四周却存在大量的各种各样的非法养殖物，其养殖的面积、范围、种类、数量、密度等甚至超过了承包区，与科学养殖完全相悖，违背了承包者目的与初衷，给承包者的科学养殖造成了重大影响和损失。
4、原审判决认为“松山镇政府在履约过程中存有过错，因原告已实际进场养殖，原告据此要求被告全额退还2006年的承包金依据不足”，这是无视松山镇政府的过错之严重程度及不了解科学养殖习惯与规律。上诉人林某甲、林某乙中标后进场养殖是正常的，因为上诉人已准备了大量的人力、物力、财力，包括：交纳了220万元的承包金、购置了各类水产养殖的幼苗及相关的设备、货物、人力招聘等。上述的工作是在松山镇政府于2006年1月1日将完整的承包区交由上诉人林某甲、林某乙养殖的前提下，林某甲、林某乙所必须进行的准备工作，但松山镇政府却未履行其应尽的义务。上诉人林某甲、林某乙进场后的多次反映、求助被上诉人松山镇政府应尽其根本义务，但松山镇政府却仍然置上诉人林某甲、林某乙的权利不顾，导致上诉人林某甲、林某乙的全部投入血本无归，而原审法院却认为全额退还2006年的承包金依据不足，令人不服。相反，承包区四周的违法养殖却分文不交，明显不公，损害了上诉人林某甲、林某乙的承包权利。
5、被上诉人松山镇政府履约的重大过错，不仅给上诉人林某甲、林某乙造成了2006年220万元承包金的损失，还包括其为此而投入的必要支出费用近200万元无法收回及可预见的利益损失。对此，上诉人林某甲、林某乙在原审的举证期限内向原审法院申请鉴定，但原审法院不予采纳，违反了法定程序。同时，对上诉人林某甲、林某乙的多次要求清理、清除、制止、取缔承包区四周大量群众强占、强挂、强插养殖物等非法行为，被上诉人松山镇政府不但未予履行，而且该违法行为一直持续到2007年，同样给上诉人林某甲、林某乙造成了重大损失，对此，上诉人林某甲、林某乙有权请求拒交2007年的承包金，此请求完全符合合同法第66条的规定。
综上，请求二审法院撤销原审判决，判准上诉人林某甲、林某乙在一审中的诉讼请求，并判令被上诉人松山镇政府承担本案的一、二审的全部诉讼费用。
上诉人松山镇政府上诉称，原审法院认定松山镇政府承包标的存在瑕疵、履约过错，属于事实认定错误、因果关系判断错误，原审法院据此作出的判决也是错误的。理由：
1、原审法院认定“部分群众进场非法养殖”，没有“将完整的承包区交由原告进行养殖”，与事实不符。罗源湾垦区内滩水库库区中可作为养殖水域面积有1719.30亩，被上诉人林某甲、林某乙承包的标的仅为库区的300亩。承包标的周边从98年开始就形成了周边100多户村民为生活而零星养殖的现状，也是前几轮承包以来既定的现实。承包标的周边不属于承包标的的范围，群众也没有进场（承包标的）养殖；承包区存在大量的承包前遗留下来未清除的原来养殖固定物，将此归咎于上诉人松山镇政府没有提交完整标的物是错误的。按照承包养殖的惯例，上、下轮承包的生产资料交接，一般通过协商折价给新一轮承包者，被上诉人林某甲、林某乙也是在上诉人松山镇政府居中调解折价收购了上一轮承包者滞留在养殖区的生产资料，不存在再由上诉人松山镇政府清理之说。
2、承包标的周边的清理属于特约条款。正是考虑到群众零星养殖的现状，内滩水库承包养殖区域周边的清理工作由承包方负责作为招投标文件中特约条款。况且，按照林某甲、林某乙提供的数字，群众在周边养殖达到200亩，而承包者本身也超范围在承包标的之外的泄洪区养殖达到525亩，超过了承包标的300亩，原审法院同样也认定“双方应按照招投标文件中规定的权利义务履行”。
3、上诉人松山镇政府对内滩水库非法养殖的清理和被上诉人林某甲、林某乙的养殖没有因果关系。不管是招投标文件中的特约条款要求被上诉人林某甲、林某乙清理承包标的周边养殖，还是上诉人松山镇政府发出清理通告，都是为了排涝防洪的需要，松山镇政府是否不作为，对被上诉人林某甲、林某乙的承包行为来说，没有过错、影响，其间没有因果关系。
综上所述，原审认定事实错误，因果关系的判定存在逻辑错误，请求二审法院撤销原判第一项的判决。
在本院审理期间，本案双方当事人的争议焦点为：1、关于本案的标的物是否存在瑕疵以及松山镇政府是否负有清除发包区域内外的养殖遗留物和非法养殖户的问题；2、发包区域内外的遗留物以及发包区域外的非法养殖与承包人的承包损失是否存在因果关系以及承包人是否有权要求免交2006年、2007年承包金的问题；3、原审法院未采纳林某甲、林某乙鉴定申请是否违反了法定程序。对此，本院分析认定如下：
1、关于本案的标的物是否存在瑕疵以及松山镇政府是否负有清除发包区域内外的养殖遗留物和非法养殖户的问题。
本院认为，根据松山镇政府颁布的《关于松山垦区内滩水库水产养殖权承包投标须知》、《中标通知书》、《中标确认书》、《关于限期清理松山垦区内滩水库非法养殖的通知》、原审法院与本案当事人在现场勘察的相关照片以及本案一、二审的庭审记录等相关证据材料，松山镇政府肯定了其所发包的养殖区周边存在大量的非法养殖以及前期承包人未清理的养殖遗留物等。在承包人林某甲、林某乙发现养殖区内外存在上述情况后，承包人多次与松山镇政府沟通并请求清理清除承包区域内外遗留物及非法养殖等行为，直至向松山镇政府多次告急（包括向罗源县人民政府发出的《求助信》）等，对此，松山镇政府也张贴了《关于限期清理松山垦区内滩水库非法养殖的通知》，但上述存在的问题仍未解决直至引起本案的诉讼。据此可见，上诉人林某甲、林某乙提出本案标的物存在瑕疵系松山镇政府未按约全面履行自己的义务直至承包期满，违反了我国合同法之诚实信用原则，其责任在于松山镇政府。庭审中，松山镇政府依据《投标须知》中的“特别约定”辩称“承包方直接负责垦区内滩水库范围内的日常工作……，对垦区水库周边的非法养殖应及时清理清除”之理由不能成立。本案双方当事人虽未签订书面承包合同，但承包人林某甲、林某乙在中标后已依约交纳了2006年的承包金，并实际进场进行投苗养殖，双方之间形成了事实上的承包合同关系。根据诚实信用原则以及本案讼争标的物的特殊性，承包人林某甲、林某乙是无权对国有的或集体所有的养殖区行使清理清除权利。本案讼争标的物的发包权在于松山镇政府，对其发包的标的物周边的非法养殖等行使清理清除之权利在于发包人松山镇政府，而即便是承包人超承包区域进行非法养殖，他人亦无对之强制行使清理清除之权利。因此，松山镇政府辩称承包人负有自行清理清除之责任与事实和法律不符，对其辩解，本院不予采纳。另外，参照发包人松山镇政府与上一轮承包户签订的承包合同的约定，即关于承包人在“承包期满，应自行清场，拆除所有养殖固定物，逾期松山镇政府将依法委托有关业主代为拆除，所需的费用由承包者承担”的约定，承包人并应因此而预交履约保证金。可见，清理清除养殖区内外的原养殖遗留物之责任在于松山镇政府，亦即发包人松山镇政府应当按约诚信全面履行合同，即其移交给承包人林某甲、林某乙的养殖区应当是可供承包人科学合理的养殖区域。综上，由于发包人松山镇政府没有全面诚信履行合约，清理清除养殖区内的原遗留物以及养殖区周边的非法养殖，已构成违约，应当承担违约责任。
2、发包区域内外的遗留物以及发包区域外的非法养殖与承包人的承包损失是否存在因果关系以及承包人是否有权要求免交2006年、2007年承包金的问题。
本院认为，养殖是一门科学技术，涉及到水的质量、环境气候、季节、养殖面积、养殖规模、养殖密度、水产品种类、数量、养殖技术、管理等，均应遵循严谨的科学依据规划布局、经营管理。本案的发包人松山镇政府，既是养殖权发包人，又是对养殖权行使管理、监督与服务的地方一级政府，其应当提供符合科学、规范、合法的养殖区域。如上一争议焦点所述，松山镇政府没有履行清理清除养殖区内外的遗留物以及养殖区周边非法养殖户的义务，已构成违约，同时，该违约行为也是导致承包人不能进行科学、合理养殖（养殖的面积、规模、密度等）从而实现承包合同目的的原因之一，因此，承包人依法可以据此请求减交或免交承包金。另外，由于众所周知的原因，即2006年春夏两季，承包区域遭受洪水袭击，本案承包区域即垦区X排洪不畅，致使承包区内的养殖物大面积死亡；紧接着，在承包期间，又遭遇强台风“碧利斯”、“桑美”的袭击，致使承包区内的养殖物遭到淡水浸泡而惨遭损失，此亦为承包人承包养殖损失的原因之一。综上，导致本案承包人的损失是多因一果的，鉴于承包人在承包期间确实存在自身之外的原因及遭受不可抗拒的自然灾害，根据最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第二十九条关于“承包期间因发生自然灾害，或者因承包方自身以外的原因，致使承包方交纳承包金有困难，承包方要求缓交、减交或免交承包金的，人民法院可以根据实际情况，允许承包方缓交、减交或者免交承包金”的规定，对承包人林某甲、林某乙提出免交2006年、2007年承包金的请求，可予以支持，但其请求松山镇政府赔偿其投苗、养殖等损失的理由不能成立，不予支持。因从事养殖业属于自主经营，能否收回成本之风险应由承包人自行承担，况且，法院支持其免交2006年、2007年的承包金，即因松山镇政府的违约行为而依法裁决的。
3、原审法院未采纳林某甲、林某乙鉴定申请是否违反了法定程序。
本院认为，对水产养殖引起纠纷之相关证据的取证具有很强的时间性，本案养殖权承包始于2006年，申请人林某甲、林某乙依现场照片等一般证据，请求法院对本案“承包区域周边超规模养殖、承包区域周围的非法滥养及承包区内未清除的原有固定养殖物给承包区域内的正常养殖造成的影响程度进行鉴定，并评估由于超规模滥养给承包区域内的正常养殖所造成的损失”进行鉴定，但申请人未能提供承包区域周边超规模养殖以及未清除原有固定养殖物的当时水质状况之证据，且正如前所述，导致本案的承包损失并非一因一果，因此，有关鉴定机构无法对申请人的请求作出科学论断。在本院审理期间，上诉人林某甲、林某乙亦提出同样请求，本院已依法定程序查询并咨询有关水产养殖鉴定机构，但目前有关水产养殖鉴定机构的鉴定范围尚无此鉴定项目，因此，原审法院没有采纳申请人的请求并无不当。
综上所述，本院认为，上诉人林某甲、林某乙根据松山镇政府的《松山垦区内滩水库水产养殖权承包投标须知》之公告，依法参与松山垦区内滩水库水产养殖权承包之投标活动，经竞标依法取得承包权，并与松山镇政府签订了《松山垦区内滩水库水产养殖权承包中标确认书》，此后双方当事人虽然未签订书面承包合同，但招标人松山镇政府收取了中标人林某甲、林某乙的第一年承包金，中标人林某甲、林某乙也实际进场进行了生产经营管理等活动，因此，双方当事人之间形成了事实上的承包合同关系，对此，应当依法予以确认。由于本案清理清除承包区域内原有固定养殖物以及承包区域外非法养殖之责任在于发包人松山镇政府，以及承包人逢遇非其自身原因而不可抗力的自然灾害，承包人据此请求法院判令其免交2006年、2007年的承包金，可以予以支持，但上诉人林某甲、林某乙上诉请求松山镇政府赔偿其投苗、养殖等损失的理由不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，且对双方当事人的责任分配不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第二十九条的规定，判决如下：
一、撤销福州市中级人民法院（2007）榕民初字第X号民事判决主文第一项；
二、维持福州市中级人民法院（2007）榕民初字第X号民事判决主文第二项、第三项；
三、免除上诉人林某甲、林某乙已交纳的2006年承包金以及2007年的承包金。上诉人林某甲已交纳的2006年承包金147.1万元、林某乙已交纳的2006年承包金72.9万元，松山镇政府应于本判决生效之日起十日内予以退回。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费x元，由上诉人林某甲、林某乙负担x元，上诉人松山镇政府负担x元。一审案件受理费照此执行。
本判决为终审判决。
审判长刘炳荣
审判员陈某强
审判员林某
二○○八年十月二十八日
书记员黄挺
附本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项规定：
原判决适用法律错误的，依法改判。
最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第二十九条的规定：
承包期间因发生自然灾害，或者因承包方自身以外的原因，致使承包方交纳承包金有困难，承包方要求缓交、减交或免交承包金的，人民法院可以根据实际情况，允许承包方缓交、减交或者免交承包金。
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