原公诉机关新乡市红旗区人民检察院。
申诉人（原审被告人）姚某某，男，X年X月X日生，汉族，大学文化程某，捕前系新乡市红旗区花园化工厂（以下简称花园化工厂）负责人，住（略）。因涉嫌贪污犯罪于1982年5月22日被逮捕。现已刑满释放。
辩护人张某某，系新乡市中级人民法院退休干部。
新乡市红旗区人民检察院指控原审被告人姚某某贪污、投机倒把一案，新乡市红旗区人民法院于1983年12月8日作出（83）红法刑字第X号刑事判决，姚某某不服，提出上诉，新乡市中级人民法院于1984年3月10日作出（84）新法刑上字第X号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，姚某某不服，提出申诉，新乡市中级人民法院于1985年9月14日作出（85）新中法刑监字第X号刑事判决。姚某某仍不服，向本院提出申诉，本院于2000年10月10日作出（2000）豫法刑再终字第X号刑事判决。姚某某仍不服，再次向本院提出申诉，本院于2004年6月17日作出（2002）豫法刑再字第X号刑事裁定。姚某某继续申诉，本院于2007年3月5日作出（2007）豫法立刑字第X号刑事决定，决定本案由本院进行再审。本院另行依法组成合议庭，对本案进行了再审，现已审理终结。
新乡市红旗区人民法院（83）红法刑字第X号刑事判决认定：（一）1978年12月至1981年11月，被告人姚某某贪污花园化工厂款物共计x.92元；（二）1975年11月至1976年8月，被告人姚某某通过滑县大柳树大队第五生产队业务员万心现，将该队铸铁管18.67吨（每吨750元）卖给信阳县明港萤石矿，姚某该队发票亲笔开出20吨，每吨加价100元，明港萤石矿按照发票汇给该队货款x元，姚某中牟利1000元。（三）1978年11月至1979年6月，被告人姚某某先后三次从获嘉县桑庄大队倒卖机砖，从中牟利1150元。（四）1980年9月至1981年3月被告人姚某某经本市化轻公司刘某某、高某某介绍，通过安阳市电表厂马某某从该厂购买“无规物”83吨，吨价1900元，冒充聚丙烯倒卖给广东省揭西县农机材料公司，吨价3040元，该公司按签订的合同给姚某立的化工厂的帐户预付款45万元。姚某中付给安阳市电表厂x元，付给本市化轻公司29万元外，其化工厂非法收入x元，除揭西县农机材料公司直接追回29万元外，致该公司损失16万元。案发后追回赃款x.30元（包括扣押姚某某款900元）、价值1405元物品。上述事实有证人证言、物证、书某某证实，被告人姚某某拒不供认。
新乡市红旗区人民法院判决认为：被告人姚某某利用职务之便，采取收取现金不入帐，虚报冒领侵吞贪污公共财物，并采取买空卖空、以次充好进行投机倒把，数额巨大，已构成贪污罪和投机倒把罪。根据其认罪态度及危害程某，依照1979年《中华人民共和国刑法》第一百五十五条、第一百一十八条、第六十四条之规定，认定被告人姚某某犯贪污罪判处其有期徒刑八年，犯投机倒把罪判处其有期徒刑七年，决定执行有期徒刑十五年。
宣判后，被告人姚某某不服，以“定性不准”为由提出上诉。
新乡市中级人民法院（84）新法刑上字第X号刑事裁定认定的事实与一审一致。
该院认为：被告人姚某某利用职务之便，进行贪污和投机倒把的事实，已构成贪污罪和投机倒把罪，且数额巨大。原审法院定罪量刑均无不当。裁定：驳回上诉，维持原判。
姚某某向新乡市中级人民法院提出申诉的理由是：花园化工厂是个人投资开办，所用之款不属贪污；介绍转卖“铸铁管”“聚丙烯无规物”所得之款是合理报酬，不是投机倒把。
新乡市中级人民法院（85）新中法刑监字第X号刑事判决认定：新乡市红旗区花园化工厂于1977年5月由花园办事处申请，经新乡市工商行政管理局批准成立的工厂，营业执照填写的企业经济性质是集体，负责人李某某。1981年11月花园化工厂更换营业执照，上填写企业经济性质集体，负责人姚某某。因此花园化工厂是集体开办的工厂，姚某某提出个人投资十几万元开办花园化工厂查无实据。被告人姚某某自1978年至1981年在花园化工厂负责管理生产期间，利用职务之便，采取收款不入帐，虚报冒领，贪污、侵吞公共财物一万一千余元，投机倒把牟利二千一百余元，为花园化工厂非法收入六万五千元，致使国家经济损失十六万元。原判认定被告人姚某某贪污一万三千六百余元的事实中，1980年8月姚某某从会计李某某手中取走现金二千元，1980年8月6日姚某商水县舒庄供销社代购元钉过程某贪污包装箱款五百四十元的事实，因证据不足，不予认定。其余贪污和投机倒把的犯罪事实清楚，证据确凿，应予认定。
该院认为：被告人姚某某利用职务之便，进行贪污和投机倒把，且数额巨大，已构成贪污和投机倒把罪。判决：1、撤销新乡市红旗区人民法院（83）红法刑字第X号刑事判决和新乡市中级人民法院（84）新法刑上字第X号刑事裁定中对被告人姚某某的量刑部分；2、改判被告人姚某某贪污罪有期徒刑六年；投机倒把罪有期徒刑七年，合并执行有期徒刑十三年。
2000年姚某某向本院提出申诉，理由是：（1）新乡市红旗区花园化工厂是其个人投资兴办的私营企业，因当时政
策不允许，1977年3月申办营业执照时挂靠在花园办事处名下，花园办事处没有给化工厂投资一分钱，花园化工厂实属个人所有，其行为不构成贪污罪；（2）原判认定犯投机倒把罪的事实不清，由本人经手的“铸铁管”和“无规物”不是国家通管的物资，其行为不构成投机倒把罪。
本院（2000）豫法刑再终字第X号刑事判决认定：新乡市红旗区花园化工厂创办于1977年5月，其经济性质名义上是集体，实质上是个体经营户。该事实有新乡市工商局出具的证明、证人李某某、周某某、程某某、范某某、孙某某等证言及姬广峰当时书某的书某为证。姚某某帮助滑县原王庄公社大柳树铸管厂销售“铸铁管”和买卖“机砖”的行为属实。1980年11月15日，新乡市化轻公司与花园化工厂签订一份供货合同，合同约定：化轻公司供给化工厂“聚丙烯”200吨、“高压聚乙烯”100吨。后因化轻公司拒绝履行供给化工厂200吨“聚丙烯”的合同条款，化工厂又与安阳电表厂签订一份供货合同，合同约定：电表厂供给化工厂“E型聚丙烯”200吨，如质量不合格，由电表厂负责。上述货源落实后，化工厂于同年12月18日与广东省揭西县农机材料公司签订一份供货合同，合同约定：化工厂供给材料公司“E型聚丙烯”200吨、“高压聚乙烯”100吨，款到发货。1980年12月29日至1981年1月17日，材料公司向化工厂预付货款45万元，化工厂即安排电表厂为材料公司发货。货到后，材料公司将所收货物抽样送广州市新技术应用研究所检验，经该所采用红外谱图对比分析，此批货物不是“E型聚丙烯”，而是“无规聚丙烯”。花园化工厂在本次购销活动中非法牟利x元，其中花园办事处占用6167.54元，给广东省揭西县农机材料公司造成经济损失16万元。
该判决认为：新乡市红旗区花园化工厂是姚某某个人投资兴办的个体企业，姚某某作为个体企业业主，于1978年12月至1981年11月占有花园化工厂资金的行为不构成贪污罪；姚某某帮助销售铸铁管和买卖机砖的行为不构成投机倒把罪。姚某某买卖的“聚丙烯”系当时国家政策调控的物资，在市场上流通必须经有关部门批准。姚某某违反国家的物资管理制度进行经营，并获得高额利润，给对方造成重大经济损失，其行为已构成投机倒把罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条之规定，判决：一、撤销新乡市红旗区人民法院（83）红法刑字第X号刑事判决、新乡市中级人民法院（84）新法刑上字第X号刑事裁定和（85）新中法刑监字第X号刑事判决中对姚某某犯贪污罪的定罪量刑部分，即：撤销被告人姚某某犯贪污罪，判处有期徒刑六年之判决。二、维持新乡市红旗区人民法院（83）红法刑字第X号刑事判决、新乡市中级人民法院（84）新法刑上字第X号刑事裁定和（85）新中法刑监字第X号刑事判决中对姚某某犯投机倒把罪的定罪量刑部分，即：被告人姚某某犯投机倒把罪，判处其有期徒刑七年。
2002年姚某某再次向本院提出申诉，理由是：聚丙烯当时不是国家政策调控管理的物资；经营聚丙烯的是花园化工厂，当时法律没有规定单位犯罪，单位投机倒把不能给自
然人定罪；申诉人和花园化工厂均没有得到利润，揭西材料公司的损失也不是申诉人造成的。
本院(2002)豫法刑再字第X号刑事裁定认定的事实与本院（2000）豫法刑再终字第X号刑事判决所认定的事实一致。
该裁定认为：申诉人姚某某将无规聚丙烯加价后按E型聚丙烯以假充真卖给他人，并获得高额利润，给对方造成重大经济损失，其行为已构成投机倒把罪。姚某某作为化工厂的负责人，又直接参与倒卖活动，应依法追究刑事责任。姚某某申诉称“申诉人和花园化工厂均没有得到利润、农机公司的损失不是申诉人造成的”理由，与本案查明的事实不符。姚某某申诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百一十二条第（一）项之规定，裁定：维持本院（2000）豫法刑再字第X号刑事判决。
姚某某继续申诉的理由及辩护人的辩护意见：
1、买卖“聚丙烯”是在新乡市化轻公司领导的指示和直接参与下进行的，是化轻公司的生意，花园化工厂和姚某某只是资金周某的中间人，不应承担任何责任；
2、该案发生于1980年，“聚丙烯”在当时不是国家“调控”物资，判决使用1988年的国务院文件的规定对姚某某定罪判刑是错误的；
3、整个供销活动都是供销双方直接接触办理的，广东用户亲自看货、验货、提货，花园化工厂无一人参与这些活动，不存在“以次充好”、“以假充真”的问题；
4、此次供销活动的三方还没有最后结算，滞留在花园化工厂的x元的归属问题还没有最后确定，判决认定此
款就是花园化工厂的利润是错误的；
5、营业执照上确定的花园化工厂的性质是“集体”，此次购销活动是以花园化工厂的名义进行的，即便认定是投机倒把，也是花园化工厂在进行投机倒把，与姚某某也没有关系，判决认定姚某某犯罪是没有法律依据的。
经本次再审查明：1980年，新乡市化轻公司内部规定搞有奖销售，即销售计划外物资有奖励，每吨“聚丙烯”奖励五元，公司干部职工同等待遇。
自1980年上半年开始，姚某某多次找新乡市化轻公司的支部书某兼经理刘根祥、副书某兼副经理高千钧、副书某兼副经理邓复瑞，请求公司领导将花园化工厂收归公司管辖（原属花园办事处管辖）。高千钧答应给予研究，并着手进行了考查。
1980年7月份，安阳电表厂业务员刘太到新乡市化轻公司找到其堂哥刘根祥推销“聚丙烯”，数量200吨，每吨1800－2000元（这批货实际上是安阳电表厂订购安丰公社靳家屯第四生产队塑料厂的，靳家屯塑料厂又是订购安丰公社化工厂的，货物还在安丰化工厂）。数天后，刘根祥和高千钧一同到安阳电表厂了解了情况。
1980年8－9月份，淇县物资局辛局长电话和新乡市化轻公司副经理高千钧联系推销“聚乙烯”，高千钧随即开车赶到淇县物资局查验了货物，并确定购买100吨，吨价3000多元。
刘根祥、高千钧联系好货源后，即告知了姚某某，让姚某某帮忙推销，并利用姚某某有求于他们的机会，要求姚某某以花园化工厂的名义和化轻公司签订购销合同，再由姚某某以同样的条件和广东方签订合同。姚某某同意后，刘、高即责令公司的业务科长赵文彬和姚某某于1980年11月15日签订了《一九八○年下半年化工产品订货合同》。合同约定：花园化工厂购买化轻公司“高压聚乙烯”100吨，暂定价3192元；“聚丙烯”200吨，暂定价3040元；交货地点：广州南站；公司另加5％管理费，交款付货。合同另注明：等公司价格落实后，不能加不合理费用。
合同签订后，为了保证这笔业务的货款到花园化工厂后不被挪作他用，高千钧亲自签字以化轻公司的名义开出介绍信，介绍花园化工厂到新乡市支行卫北信用部开立了一个新的帐户。
姚某某拿到此合同后，于同年12月18日和广东省揭西县农机材料公司（以下简称揭西县农机公司）签订了购销合同，合同内容与前一个合同完全一致：农机材料公司购买花园化工厂“高压聚乙烯”100吨，吨价3192元；“聚丙烯E型”（做编织袋可用）200吨，吨价3040元；分三次付货，款到立即发货；由甲方代办托运；货到地点：广州南站。
合同签订后，花园化工厂于1980年12月29日、1981年1月2日、1981年1月17日共收到揭西县农机材料公司汇款45万元。
同年12月份，刘根祥和高千钧商量后让姚某某直接和安阳电表厂签订了“聚丙烯”购销合同，刘根祥当场参与商定了“聚丙烯”的数量200吨和吨价1900元。合同中没有载明价格、总价款，也没有注明签订时间。只约定：花园化工厂订购安阳电表厂“聚丙烯E型”200吨（备注：做编织袋可用）；交货期限：81年元月上旬货全部发出；交货地点：广州南站，转收货人广东省揭西县农机材料公司；付款方法：先预付50吨款，见起运单后立即付出其余款。另注明：由新乡市化轻公司见证，发现质量不合格，如水份、灰份、老化度含量、分子量等指标，应由供方负责。
姚某某收到揭西县农机公司货款后，于1980年12月30日付给化轻公司高压聚乙烯款29万元，于1980年12月30日付给安阳电表厂8.5万元，1981年3月18日又付1万元（按1900元的吨价计算，正好是50吨“聚丙烯”的预付款9.5万元）。
1981年2月15日，安阳电表厂厂长马其林派靳守龙、李某福监督，由安丰化工厂直接将“聚丙烯”运到新乡火车站过磅、装车，发往广州南站。马其林称过磅数119.7吨，安丰化工厂的原始发票显示，卖给靳家屯塑料厂的是83吨，揭西县农机材料公司称收到“聚丙烯”72.7吨。
因国家化工部制止，高压聚乙烯业务没有成交。1981年4月30日，新乡市化轻公司将花园化工厂转来的29万元直接退给揭西县农机公司14万元，剩余15万元被挪作他用。
1981年5月份，揭西县农机材料公司、新乡市化轻公司、花园化工厂、安阳电表厂四方因“聚丙烯”的数量和质量问题产生纠纷。揭西县农机材料公司于1981年7月向新乡市工商管理局提出控告。工商局责令化轻公司将剩余的15万元直接退给工商局，由工商局转给了揭西县农机材料公司。由于“聚丙烯”的数量和质量问题，当事四方一直没能形成一致意见，工商局协调未果，揭西县农机材料公司于1982年5月份向新乡市红旗区人民检察院提出了控告，请求挽回损失，并追究姚某某和花园化工厂的民事责任。
至此，揭西县农机材料公司给花园化工厂汇来的45万元中尚有16万元没有退回，其中，花园化工厂给安阳电表厂汇去9.5万元，花园化工厂账上剩余6.5万元。案发后，检察机关从花园化工厂追回x.30元。
以上事实有下列证据在卷证实：（一）新乡市花园化工厂和安阳市电表厂的购销合同没有签订时间、单价和总价款，只载明：新乡市花园化工厂购买安阳市电表厂聚丙烯E型（备注：做编织袋可用）：200吨，81年元月上旬货全部发出，交货地点：广州南站转收货人广东省揭西县农机材料公司，付款方法：先预付50吨款，见起运单后立即付出其余款。刘根祥证言承认是其本人联系的货源，并是其亲自确定的数量200吨和吨价1900元，还承认是其和高千钧商量后让姚某某直接和安阳电表厂签订的合同。证明购买“聚丙烯”的不是姚某某，也不是花园化工厂，而是刘根祥或新乡市化轻公司。（二）高千钧、赵文彬证言证实，高压聚乙烯是高千钧联系的货源；赵文彬还证实是高千钧让他以化轻公司的名义和姚某某签订的合同；高千钧证言承认其告知姚某某，由姚某某将货物卖给广东时“不能加收管理费”；张跃西证言证实是高千钧签字同意由化轻公司出具证明让花园化工厂开设了新的账户，高千钧承认是其签字同意的。证明购买高压聚乙烯的是高千钧或新乡市化轻公司，卖给揭西县农机材料公司只是让姚某某帮忙。（三）1980年11月15日新乡市化轻公司和花园化工厂的购销合同载明：新乡市化轻公司销售给花园化工厂“高压聚乙烯，100吨，3192.00／吨，聚丙烯，200吨，3040.00／吨，交货地点：广州南站。”并注明：“等公司价格落实后，不能加不合理费用”。1980年12月18日花园化工厂和揭西县农机材料公司的购销合同载明：花园化工厂销售给揭西县农机材料公司“聚丙烯，E型（做编织袋可用），200吨，3040元／吨，高压聚乙烯，M20.3A型，100吨，3192元／吨”。与前一份合同内容完全一致。证明姚某某在此次买卖活动中没有获取任何利润，其行为不符合投机倒把罪的特征。
本院认为：原审被告人姚某某在购销高压聚乙烯和“聚丙烯”的活动中，只是为刘根祥、高千钧和新乡市化轻公司帮忙，其主观上没有获取非法利润的目的，客观上没有获取利润，滞留在花园化工厂账户上的6.5万元因还没有最后结算，其归属问题无法确定，不能认定为是姚某某为单位获取的利润。原审被告人姚某某的申诉理由及辩护人的辩护意见成立，应予采纳。原判认定姚某某犯罪的证据不足，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百一十二条第（四）项之规定，判决如下：
一、撤销本院(2002)豫法刑再字第X号刑事裁定、（2000）豫法刑再终字第X号刑事判决、新乡市中级人民法院（85）新中法刑监字第X号刑事判决、新乡市中级人民法院（84）新法刑上字第X号刑事裁定、新乡市红旗区人民法院（83）红法刑字第X号刑事判决；
二、宣告姚某某无罪。
本判决为终审判决。
审判长林春霞
审判员尚嘉联
审判员刘信生
二○○八年十月二十四日
书某员金悦(代)
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