上诉人（原审被告）：青海西部铅业股份有限公司，住所地青海省湟中县甘河工业区。
法定代表人：范某某，该公司董事长。
委托代理人：李某某，该公司办公室主任。
委托代理人：李某海，海博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：天祝藏族自治县千马龙煤炭开发有限责任公司，住所地天祝县X镇。
法定代表人：吴某，该公司董事长。
委托代理人：张某某，该公司职员。
委托代理人：樊新亭，甘肃东方人律师事务所律师。
上诉人青海西部铅业股份有限公司（以下简称西部铅业公司）与被上诉人天祝藏族自治县千马龙煤炭开发有限责任公司（以下简称千马龙煤炭公司）买卖合同纠纷一案，青海省西宁市中级人民法院于2008年7月29日作出（2008）宁民二初字第X号民事判决，宣判后，西部铅业公司不服，向本院提起上诉。本院于2008年9月11日受理后，依法组成合议庭，于2008年10月24日公开开庭审理了本案。西部铅业公司的委托代理人李某某、李某海，千马龙煤炭公司的委托代理人张某某、樊新亭到庭参加了诉讼；西部铅业公司法人代表范某某、千马龙煤炭公司法人代表吴某经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2005年7月18日，千马龙煤炭公司与西部铅业公司签订了购销合同，约定由千马龙煤炭公司向西部铅业公司提供块煤1000吨，单价360元；检斤、化验以买方为准，并作为最终结算依据；货到检斤、化验合格后七个工作日内付款或转账；违约责任按合同法有关规定执行。2005年8月25日至10月13日西部铅业公司向千马龙煤炭公司出具货物检斤单27张，计42车920.51吨；10月14日千马龙煤炭公司向西部铅业公司供煤3车，经西部铅业公司第一次过磅为70.22吨，复磅时少了18.08吨，此3车煤因涉及诈骗嫌疑已由湟中县公安局立案侦查。千马龙煤炭公司向西部铅业公司销售的45车煤已由西部铅业公司使用完毕。西部铅业公司拖欠货款x.80元未付。
原审法院认为，本案争执的焦点为：千马龙煤炭公司主张西部铅业公司支付货款的请求是否得到支持。千马龙煤炭公司主张其向西部铅业公司销售45车煤有检斤单为证，且合同约定检斤是以西部铅业公司为准，故应以检斤单数量认定，其诉求应当得到支持。西部铅业公司则认为，3车煤70.22吨已涉嫌诈骗，920.51吨虽有检斤单为证，但与实际使用的数量有差异，故千马龙煤炭公司的诉求不应该得到支持。原审法院认为，千马龙煤炭公司于2005年8月25日至10月13日给西部铅业公司销售煤42车920.51吨，有西部铅业公司出具的检斤单为证，且西部铅业公司已使用，西部铅业公司虽对该部分的数量有异议，但无证据证明，其应当支付该部分的货款，由于3车煤有诈骗嫌疑，公安机关正在侦查，本案不予处理。关于千马龙煤炭公司主张西部铅业公司应给付2005年11月1日至2008年8月1日计990天的违约金的问题，原审法院认为，根据双方合同约定，西部铅业公司应在货到检斤、化验合格后七个工作日内付款或转账，西部铅业公司已于2005年10月13日前收到煤并将所购的煤使用完毕，而煤款却一直未予支付，理应支付逾期付款的违约金。西部铅业公司虽对此在庭审中抗辩称，双方在合同中未约定一定数额的违约金，且本案涉嫌诈骗嫌疑，千马龙煤炭公司不享有主张违约金的权利，双方在合同中约定，违约责任按合同法有关规定执行。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。千马龙煤炭公司主张按日万分之二点一计算损失，并无不当，但欠款数额应扣除10月14日所供3车煤的款额。关于千马龙煤炭公司主张其有证据证明追索欠款所支出的损失为x.98元，应由西部铅业公司承担的问题，西部铅业公司只认可一次的索款费用，并认为千马龙煤炭公司所提供的票据不能证明就是为索要款项的花费。原审法院认为，千马龙煤炭公司主张的索款损失，因其所提供的票据难辨真伪，无法认定，且千马龙煤炭公司所主张的违约损失能足以弥补索款损失，故其该项诉求不予支持。综上，该院认为，千马龙煤炭公司与西部铅业公司签订的购销合同是双方真实意思表示，合法有效。千马龙煤炭公司按合同约定的时间向西部铅业公司销售块煤，西部铅业公司亦应按合同约定支付货款。西部铅业公司未能及时付款应承担相应的违约责任。千马龙煤炭公司的诉求，部分有理，应予支持。对于因涉嫌诈骗由公安机关侦查的3车煤款，本案不予处理。对于千马龙煤炭公司主张的索款损失，因其主张的违约损失足以弥补，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条、第一百二十八条的规定，判决：一、西部铅业公司于本判决生效后十日内支付千马龙煤炭公司货款x.60元及违约金x.65元。二、驳回千马龙煤炭公司要求西部铅业公司承担其索款损失的诉讼请求。案件受理费8800元，千马龙煤炭公司负担1760元，西部铅业公司负担7040元。
宣判后，西部铅业公司不服，在法定上诉期间内向本院提起上诉。
西部铅业公司上诉称：1、本案有一个已经查明的基本事实，即千马龙煤炭公司在给西部铅业公司陆续供煤至2005年10月14日时，3车煤在复秤后数量差异很大，经湟中县警方出警发现过磅时的作案工具遥控器一部，本案存在重大诈骗犯罪已是不争的事实。从民事法律活动的角度看千马龙煤炭公司在履行合同期间存在重大欺诈行为。2、本案的关键问题是，将前42车煤与后3车煤割裂开还是联系起来看待。如果割裂开来看，西部铅业公司确实已收到42车煤并出具了检斤单，依此向千马龙煤炭公司支付货款没有问题。但是，本案由于存在后3车煤出现瑕疵使得双方的交易行为发生变化，西部铅业公司认为原审判决将整案割裂开来进行认定是错误的，因为本案双方所签订的供煤合同1000吨是个整体行为，前42车与后3车煤均为一个合同项下的行为，不能将两者割裂开来。尤其应当注重的细节问题是，出现瑕疵的后3车煤的运输车与前面42车煤的运输车基本都是前后一致的车辆，同一个车辆其载重量应当基本相当，为什么会出现前后不一致的载重数量，通过比较就已经非常清楚了。因此，西部铅业公司提出针对后3车煤复秤后的重量反推前42车煤进行平均计算，对双方来说是公平的方案，西部铅业公司并没有因为有这3车煤的问题而不想结算前42车煤的想法，只是觉得在已经发现问题后依然按检斤单数额结算无疑助长了千马龙煤炭公司的欺诈行为，同时这也是我国法律禁止的。3、本案不应支持千马龙煤炭公司关于违约金的诉求。双方合同虽然约定货到检斤化验合格后七日内付款，但由于供煤是持续行为，在2005年8月至10月陆续供煤期间，千马龙煤炭公司也没有提出每次供货后七日内付款的要求，对此应认定双方对付款条件达成新的共识。而在2005年10月14日又出现了千马龙煤炭公司3车煤有瑕疵问题，造成不能及时结算也是由于合同履行中出现了新的问题，双方在此后进行协商与交涉属正当的行为，并非我方故意违约。而由于千马龙煤炭公司在履行合同中的欺诈行为，致使其根本不能享有主张违约金的权利，然而一审判决对此做出处理，保护了非法利益。4、本案程序违法。本案千马龙煤炭公司第一次向青海省西宁市中级人民法院起诉后，该院于2007年7月1日下发了驳回起诉的裁定书。千马龙煤炭公司在未上诉的情况下，又以同一事实和理由向该院另行起诉，而该院作为新的案件于2008年7月22日送达了诉状，在未给答辩期及举证期的情况下于7月29日开庭并当庭宣判，违反了民事诉讼法及相关规定。故西部铅业公司请求二审法院能查明事实、重新裁决。
千马龙煤炭公司未提交书面答辩，庭审时千马龙煤炭公司答辩称：1、本案到目前为止无证据证实千马龙煤炭公司有诈骗行为；2、双方是供一车煤，检斤一车，有问题的3车煤的检斤数量不足反推前面各批次供煤的数量；3、西部铅业公司拖欠煤款理应支持违约金。故请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2005年7月18日，千马龙煤炭公司与西部铅业公司签订了购销合同，约定由千马龙煤炭公司向西部铅业公司提供块煤1000吨，单价360元；2005年12月底前交货；检斤、化验以西部铅业公司为准，并作为最终结算依据；货到检斤、化验合格后七个工作日内付款或转账；违约责任按合同法有关规定执行。合同签订后，2005年8月25日至10月13日千马龙煤炭公司向西部铅业公司供煤42车，西部铅业公司出具了920.51吨的货物检斤单27张。10月14日千马龙煤炭公司向西部铅业公司供煤3车，经西部铅业公司第一次过磅为70.22吨，复磅时比第一次过磅重量少了18.08吨，西部铅业公司随即向湟中县公安局报案，此3车煤因涉及诈骗嫌疑，湟中县公安局立案侦查。此后，千马龙煤炭公司再没有向西部铅业公司供煤。庭审中，双方均表示合同基本履行完毕，未履行部分不再履行。上述已检斤出具检斤单的块煤共920.51吨，已由西部铅业公司使用完毕。其拖欠货款x.6元未付。因涉嫌诈骗未出具检斤单的3车煤计52.14吨，也由西部铅业公司卸载并使用。2005年10月15日湟中县公安局作出湟立字[2005]395立案决定书，决定对西部铅业公司被他人用磅秤进行诈骗一案立案侦查，此案目前尚未侦破。2008年3月3日，湟中县公安局刑警大队向西宁市中级人民法院出具《情况说明》称，该队于2005年10月14日受理西部铅业公司被他人利用磅秤进行诈骗一案，作案用遥控器等物证当时已当场获缴，涉案人员外逃，正在追逃中，此案正在进一步侦查中。另查明，千马龙煤炭公司第一次就本案起诉至原审法院，原审法院因该案涉嫌经济犯罪于2008年7月1日以（2008）宁民二初字第X号民事裁定驳回千马龙煤炭公司的起诉。2008年7月10日，湟中县公安局向原审法院作出了湟公字（2008）X号移送案件通知书，通知称，2005年10月14日该局刑警大队接到西部铅业公司报案，经初查无法查清张某某（千马龙煤炭公司职员）是否诈骗；张某某指出有人诬陷他也无证据证实。该局对最后三车煤的诈骗嫌疑继续侦查，而对前面西部铅业公司从张某某（千马龙煤炭公司）处运煤煤款，建议双方按所签合同协商解决，该局于2008年3月3日出具的《情况说明》作废，将此案移送西宁市中级法院管辖。
法院2008年7月16日受理后，于7月22日征求双方当事人委托代理人关于举证期限及开庭日期的意见，西部铅业公司委托代理人表示无新证据提交，不需要举证时间，答辩状原来已交法院，不再需要答辩期。双方均同意7月29日开庭，原审法院于2008年7月29日开庭并当庭宣判。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是千马龙煤炭公司所销售的部分煤涉嫌刑事诈骗犯罪后，其是否还可以主张西部铅业公司及时偿还煤款及西部铅业公司是否应承担拖欠煤款的违约责任。
一、关于千马龙煤炭公司所销售的部分煤涉嫌刑事诈骗犯罪后，其是否还可以主张西部铅业公司及时偿还煤款的问题。本院认为，千马龙煤炭公司与西部铅业公司所签订的购销合同为有效合同，在双方履行合同过程中，刑事犯罪嫌疑人利用遥控器干扰磅秤的正常工作，直接引起了本案纠纷，湟中县公安局以涉嫌诈骗立案侦查，尚未作出结论。2008年7月10日湟中县公安局向原审法院作出湟公字（2008）X号移送案件通知，表示经初查无法查清千马龙煤炭公司是否诈骗，该局对有问题的3车煤继续侦查，而对另外42车煤款，建议按民事程序解决，并移送案件至原审法院。本案中在不能认定诈骗行为系千马龙煤炭公司所为的事实状态下，千马龙煤炭公司按照合同的约定主张权利，要求西部铅业公司履行付款义务是得当的。对煤款额的计算应按照合同的约定，以西部铅业公司检斤单记载的数额结算，对于涉嫌诈骗的3车煤不作处理。因西部铅业公司不能提供可以改变合同约定的计算方法，其要求对数量计算方式进行变更的理由不能成立，原审法院认定西部铅业公司按照检斤单记载的42车煤承担付款责任，并无不当，应予支持。
二、关于西部铅业公司是否应承担拖欠煤款的违约责任。本院认为，自2008年7月10日湟中县公安局向原审法院移送该案件时，西部铅业公司应履行付款义务而未履行，迟延付款构成违约。根据合同法的规定，只要合同当事人一方有违反合同约定的行为，就要承担相应的责任。一审法院认定西部铅业公司违反合同义务应承担违约责任是正确的，但对违约行为时间的计算有误，应予纠正。本案合同在履行过程中涉嫌刑事诈骗，被公安机关立案侦查，按照先刑后民的原则处理本案民事诉讼，符合法律规定。西部铅业公司应在合理的期限内承担违约金，违约金从公安机关移交案件之日2008年7月10日至2008年11月20日止，每日按万分之二点一计算。西部铅业公司辩称其并非故意违约，由于千马龙煤炭公司在履行合同中的欺诈行为，其根本不能享有主张违约金的权利，应免除西部铅业公司的违约责任。由于本案不存在合同法所规定的违约责任免责条件，西部铅业公司关于不承担违约责任的抗辩理由不能成立，不予支持。西部铅业公司关于原审法院未给其答辩期及举证期，违反了民事诉讼法等相关规定的问题。本案的事实表明原审法院2008年7月16日受理后，于7月22日就举证期限及开庭日期征求了双方委托代理人的意见，西部铅业公司的委托代理人表示无新证据提交，不需要举证时间，原答辩状已交法院，不再需要答辩期。根据第三十三第（二）款关于举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可的规定，一审法院审判程序合法。西部铅业公司对此的抗辩理由不能成立，不予支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，证据确实充分；对其计算违约金的时间作适当变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持青海省西宁市中级人民法院（2008）宁民二初字第X号民事判决第一项内容中即西部铅业股份有限公司于本判决生效后十日内支付天祝藏族自治县千马龙煤炭开发有限责任公司货款x.60元；
二、撤销青海省西宁市中级人民法院（2008）宁民二初字第X号民事判决第一项关于违约金内容，变更为西部铅业股份有限公司承担违约金8616元，时间计算从2008年7月10日至2008年11月20日止。
如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按照一审判决执行，二审案件受理费8800元，由西部铅业股份有限公司承担7040元，天祝藏族自治县千马龙煤炭开发有限责任公司承担1760元。
本判决为终审判决。
审判长：郭国泰
审判员：吴某
代理审判员：陈萍
二00八年十一月二十四日
书记员：黎娟梅
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