原告刘某甲，男，汉族，住（略）。
委托代理人刘某军，河南沐天律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被告周口市公共交通总公司。住所地：川汇区X路南段。
法定代表人刘某乙，总经理。
委托代理人郭力，系该公司法律顾问。代理权限：特别授权。
委托代理人马某某，男，回族，公交公司职工。代理权限：特别授权。
原告刘某甲诉被告周口市公共交通总公司（以下简称公交公司）劳动争议纠纷一案，本院于2008年11月12日立案受理后，依法组成合议庭，被告公交公司先后于2008年12月9日、2009年3月9日对原告刘某甲劳动能力级别进行复查鉴定及对工资发放表中公司印章真伪进行司法鉴定，经河南省劳动能力鉴定委员会以法院不具备申请人资格作出豫劳鉴不受（2009）X号不予受理通知书。因原告刘某甲不能提供鉴定所需检材，致使案件无法鉴定。本院于2009年9月1日公开开庭进行了审理。原告刘某甲及其委托代理人刘某军，被告公交公司委托代理人郭力、马某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告刘某甲诉称，原告是被告公交公司3路公交车司机，双方存在劳动关系。2006年11月28日上午10时许，原告驾驶公交车行驶至终点站停车后，在提水冲车返回途中被京F/x号轿车撞倒致伤，后送往周口市中医院接受治疗。事故发生后，被告缴纳了部分医疗费后就不管不问，原告向劳动部门申请工伤认定及劳动能力等级鉴定，经认定原告构成伤残七级。后经周口市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，现该仲裁认定违反法律规定，适用法律错误，计算工资标准有误。为此，诉至法院，要求依法撤销周劳仲裁字（2008）X号周口市劳动争议仲裁裁决书，依法判令被告支付工伤保险医疗费、鉴定费、一次性伤残补助金、住院伙食补助费、工伤发生至定残之日拖欠的工资共计x.90元，判令解除双方劳动合同，被告一次性支付工伤医疗补助金、伤残就业补助金、经济补偿金共计x.5元，判令被告支付自定残之日起至今按仲裁书最低工资标准给付拖欠原告的工资，并且由被告退还原告缴纳的就业押金6000元。
被告公交公司辩称，1、原、被告之间不存在劳动关系，同意原告要求撤销周劳仲裁字（2008）X号周口市劳动争议仲裁裁决书；2、原告诉求数据明显不合理，仲裁部门依据河南省实施《工伤保险条例》暂行办法第三十六条之规定，裁决我公司补足差额部分是有法律依据的。因原告受伤出院后未上班不应享受每月440元的待遇。关于押金问题，我方从未收取过原告的钱，其无权要求退还押金6000元；3、本案伤情司法鉴定是十级，而工伤劳动能力等级鉴定为七级，相差较远，明显与事实不符。综上，应依法驳回原告的诉讼请求。
原告刘某甲向本院提交的证据材料有：1、（2007）川民初字第X号川汇区法院民事判决书及（2008）周民终字第X号周口市中级人民法院民事判决书各1份，以此证明原、被告双方存在劳动关系，原告在工作期间所发生交通事故，花销医疗费x.90元。被告对该证据真实性无异议，对其证明目的有异议，判决书上未显示双方存在劳动关系；2、周劳社工伤认字（2007）X号周口市工伤认定通知书及周劳鉴（2007）X号周口市劳动能力鉴定委员会文件各1份，以此证明原告经审查认定为工伤，经鉴定为七级伤残。被告对该证据真实性无异议，对其证明目的有异议，认为其对伤残申请复查鉴定及对公章真伪进行司法鉴定，但由于原告不配合，无法进行，该证据不应作为有效证据使用；3、周口市公共交通三公司收款凭证1份，以此证明原告向被告下属三公司交纳就业押金6000元。被告对该证据无异议，但认为系三公司承包人收取的押金，与被告公司无关；4、周口市三川化工有限公司证明1份，以此证明原告与三川化工公司之间不存在劳动关系。被告对该证据真实性无异议，但认为原告于1997年8月20日退伍安置到三川化工公司，不能否认双方存在劳动关系；5、周口市公交公司工资发放表复印件2份，以此证明原告工资按当时出勤情况发放的，双方存在事实上的劳动关系。被告对该证据有异议，认为该证据系复印件，不具有证明效力，工资按出勤天数发放与公交公司无关，工资表系伪造，不应采用；6、周劳仲裁字（2008）X号周口市劳动争议仲裁委员会仲裁裁决书1份，以此证明原、被告双方存在事实上的劳动关系，业已经仲裁部门确认，但其扣除第三人赔偿的计算方法给予赔付不符合法律规定。被告对该证据真实性无异议，但认为仲裁书未生效，赔偿计算依据按法律规定核算，符合法律规定。
被告公交公司向本院提交的证据材料有：1、周口市公共交通总公司公交车内部承包经营合同书1份及工资发放表3页、商退字（1997）X号商水县“双退”办公室文件1份，以此证明从工资发放表系承包人发放，从商水县文件看，原告退伍安置于化肥厂，以此证明双方不存在劳动关系。原告除06年10月、11月份工资发放表有异议，认为该表中无原告本人签名，其余证据真实性无异议，对证明目的有异议，内部承包关系不能对抗第三人，商水县文件不能证明化工厂与原告存在劳动关系，反而能证明原、被告之间存在事实上的劳动关系；2、川民初字（2007）X号民事判决书1份，以此证明原告在交通事故侵权赔偿案中已获得x元赔偿，如双方存在劳动关系，该款应在工伤赔付中扣除，并且原告伤情鉴定十级与劳动能力等级七级相差较大。原告对该证据无异议，原告有权得到工伤足额赔偿，不应扣除人身赔偿款，伤残等级不同，因不同鉴定不能混为一谈；3、借条2份，以此证明原告受伤后因治疗曾向被告承包人借款看病，足以证明原告只与承包人存在雇佣关系，与被告无法律上的劳动关系。原告对该证据无异议，但说明一点，该借条存在重复出具情形，2007年5月18日9530元包含2006年12月3日的借款7430元，属于重复计算。从借条接合其他证据来看，原、被告形成事实上的劳动关系；4、证人李彦军、潘健出庭作证，以此证明原告在仲裁时提交工资单系虚假伪造的。原告对该证据有异议，证人与被告有利害关系，所证内容与事实不符；5、被告申请法院依职权调取工伤鉴定委员会卷宗材料25页，以此证明原告在仲裁时提供虚假工资表，应依法审查后确认双方是否存在劳动关系。原告对该证据真实性无异议，但认为工资发放表只证明原告收入状况，双方是否存在劳动关系仲裁卷宗上有其他证据可证明。
经庭审质证，被告对原告提供证据5工资发放表系复印件有异议，但其也提供有工资发放表可相印证。原告对被告提供证据4证人出庭作证内容有异议，但证人出庭作证内容与其他证据相印证，以上二份证据均应采用。其余原、被告提供证据均客观真实、形式合法，本院综合认证后认为，与本案案件有关联，可以作为本案认定事实的依据。
本院根据上述有效证据，结合当事人庭审时的陈述，可以认定以下案件事实：2004年3月1日被告公交公司与其下属三路公交车经营权承包人穆保良签订公交车内部承包经营合同书，承包期限为8年，自2004年4月18日至2012年4月17日止，公交公司将其所属3路公交车经营权承包给穆保良。穆保良在承包期间可聘用外用工，原告刘某甲于2006年9月经人介绍，作为司乘人员应聘到3路公交车上工作，负责车辆驾驶。2006年9月6日，并向被告下属3路公交车承包人交纳了就业押金6000元。原告在被告处应聘前，其个人人事档案保存在商水县劳动局，商水县劳动局就原告系退伍人员安置到周口市三川化工有限公司，但原告未在该单位工作，其人事档案也未转到该厂。原告在应聘司乘人员时，双方未签订书面劳动合同，双方只口头约定按计班支付工资，一天按二个班计算。2006年11月28日10时40分，原告刘某甲在位于本区X路X路口西150米处停放公交车后，下车在该车头前由北向南行走时，与李书闯驾驶京x号轿车由东向西行驶至该处时，李书闯在采取措施过程中将原告刘某甲撞倒致伤。经交警部门认定李书闯负此事故主要责任，原告刘某甲负此事故次要责任。原告刘某甲被送往周口市中医院治疗，经诊断：左肱骨髁间粉碎性骨折伴尺神经损伤、多发性软组织损伤、中切牙损伤，住院治疗103天花销医疗费x.02元。2007年4月5日刘某甲去北京积水谭医院作肌电图报告诊断为：左尺神经损伤、手肌呈完全性损伤。花销治疗费255元，交通住宿费1316.3元。2007年5月18日刘某甲因左尺神经损伤需做手术，再次入住周口市中医院治疗，住院11天，花销医疗费4856.58元。刘某甲三次治疗费用共计x.9元，另鉴定劳动能力鉴定费300元，共计x.9元。原告刘某甲将肇事者起诉至法院，在该案诉讼过程中，原告刘某甲伤残经周口川汇法医临床司法鉴定所鉴定为十级。经（2007）川民初字第X号川汇区法院民事判决书及（2008）周民终字第X号周口市中级人民法院民事判决书，判决赔偿刘某甲各项费用合计x.43元，第三人共计赔付原告x.43元。被告公交公司下属3路车承包人在刘某甲治疗期间，先后于2006年12月3日、2007年5月18日分二次向原告刘某甲支付医疗费x元。2006年9月26日原告刘某甲依据其所提供工资发放表向周口市劳动局工伤鉴定委员会申请工伤，经该鉴定委以周劳社工伤认字（2007）X号工伤认定通知书，确定原告伤情属工伤。2007年11月13日其又向市劳动能力鉴定委员会申请工伤职工劳动能力鉴定，该委以周劳鉴（2007）X号文件形式，认定刘某甲丧失劳动能力鉴定级别为七级。原、被告就工伤赔偿协商未果，原告向周口市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，周口市劳动争议仲裁委员会以周劳仲裁字（2008）X号仲裁裁定书，以交通事故引起工伤不能取得双重赔偿，民事伤害赔偿总额低于工伤待遇的，应由用人单位被告公交公司补足差额为由，裁决公交公司支付原告工伤保险待遇差额部分x.47元，生活费6160元，双方办理劳动关系解除手续。原告对该仲裁书不服，诉至本院。
本院认为，原告刘某甲经人介绍应聘于被告公交公司下属3路公交车，双方就就业押金及工资计算进行约定，就具体工作职务进行协商，双方形成事实上的劳动关系。被告辩称系原告与其下属承包人所达成口头聘用协议，其与3路车承包人签订内部承包协议，双方约定人员安置等情形，系承包个人行为，不能对抗第三人。综上，原、被告存在事实上的用工劳动关系。对于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，劳动者也可向第三人主张侵权赔偿，也可按工伤事故享有工伤保险待遇。二者基于同一损害事实，但存在于两个不同的法律关系中，互不排斥。依照《周口市实施〈工伤保险条例〉暂行办法》规定，由于交通事故引起的工伤获得的民事伤害赔偿总额低于工伤待遇的，应由用人单位补足差额，该条例现无其他法规给予作废，做为用人单位当地实施细则仍有效实施，并不违反法律规定，本案应依照本条例进行计算赔偿：即一次性伤残补助金9372元（依法院判决书确认的2006年10月份工资，1169元为准，2006年9月至11月平均工资应为781元，应支付12个月的一次性伤残补助金9372元）；工伤医疗费x.90元；劳动能力鉴定费300元；伙食补助费798元（依照单位职工因工出差伙食补助费的70%支付，参照周口市机关、事业单位因工出差伙食补助费的标准10元/天的70%计算，按住院114天）；生活费6160元（因工伤接受治疗暂停工作期间的工资，有用人单位应予支付共计3124元，2007年5月28日至2008年7月31日，原告没有提供劳动，应按本地最低工资标准550元/月的80%即440元/月为原告发放生活费）；一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金x元（原告劳动能力鉴定为七级，一次性工伤医疗补助金为12个月，一次性伤残就业补助金为36个月，按照2007年度周口市职工月平均工资1063元为基数计算，两项共计x元）；就业押金6000元；以上七项共计x.9元。扣除第三人民事赔付部分x.43及被告先行垫付医院费x元，原告应支付工伤保险待遇理赔款x.47元。综上，原告诉求合理部分，本院予以支持。被告辩称双方未形成事实上的劳动关系，缺乏相关证据加以佐证，其辩解理由不足，本院不予支持；关于被告提出对原告劳动能力复查鉴定及公章文检鉴定，应由其提供相关鉴定材料向有关鉴定部门及司法机关提出，如鉴定结论与本案事实及鉴定结论不相一致，可另行提起诉讼；关于被告所提出先行垫付医院费x元，应从其赔偿款中扣除。综上，被告辩解理由合理部分予以支持，依照《中华人民共和国劳动法》第二十九条、第七十三条，《工伤保险条例》第二十九条第三款、第三十一条、第三十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第五条、第六条，《河南省工伤保险条例》第二十七条、《周口市实施〈工伤保险条例〉暂行办法》第三十八条等规定，判决如下：
一、原告刘某甲与被告周口市公共交通总公司双方劳动关系解除。
二、被告周口市公共交通总公司于本判决生效之日起10日内支付原告刘某甲一次性伤残补助金9372元，工伤医疗费x.90元，劳动能力鉴定费300元，住院伙食补助费798元，生活费6160元，一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金x元，就业押金6000元，合计x.9元，扣除第三人民事赔付部分x.43及原告医疗费借款x元，实际给付金额为x.47元。
三、驳回原告刘某甲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告公交公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。
审判长禄东峰
审判员许东
审判员马某亮
二○○九年九月六日
书记员杨丽娟
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