上诉人（原审原告）默克公司，住所地美利坚合众国新泽西州x，默瑟郡，西特伦顿市，泰文熊路X号。
法定代表人爱德华W•默里，顾问。
委托代理人吴某某，男，汉族，X年X月X日出生，中国专利代理（香港）有限公司专利代理人，住（略）。
委托代理人梁某，女，汉族，X年X月X日出生，中国专利代理（香港）有限公司专利代理人，住（略）。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会，住所地中华人民共和国北京市海淀区X路X号银谷大厦10-X层。
法定代表人廖某，副主任。
委托代理人张某某，该委员会审查员。
委托代理人朱某，该委员会审查员。
原审第三人杭州民生药业集团有限公司，住所地中华人民共和国浙江省杭州市X路X号。
法定代表人竺某某，董事长。
委托代理人严某某，女，汉族，X年X月X日出生，该公司科技信息和专利管理部经理，住（略）。
委托代理人孙斌，北京市亿嘉律师事务所律师。
上诉人默克公司因专利权无效行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（下称北京市第一中级人民法院）（2008）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2008年8月18日受理本案后，依法组成合议庭，于2008年10月21日公开开庭进行了审理。上诉人默克公司的委托代理人吴某某、梁某，被上诉人中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人张某某、朱某，原审第三人杭州民生药业集团有限公司（简称民生公司）的委托代理人严某某、孙斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，涉案专利系默克公司享有的x.X号名称为“阿伦膦酸的药物组合物及其在制备抑制人的骨吸收的药物中的用途”的发明专利（简称本专利）。针对本专利，民生公司于2006年10月16日向专利复审委员会提出无效宣告请求，理由是本专利不符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款。2007年9月30日，专利复审委员会做出第x号无效宣告请求审查决定（简称第x号决定），宣告本专利全部无效。
北京市第一中级人民法院认为，证据1指出了阿伦膦酸盐存在如下需要解决的问题：（a）副作用，（b）服药困难，（c）价格昂贵（每年700美元)，并指出，“口服双膦酸盐的可能将支持该药间断式的（一周一次）或循环式（每月一周）的给药方式。甚至可以一周一次口服给予剂量为40mg或80mg的阿伦膦酸，以减少用药不便并降低费用”。因此该证据客观上给出了一种低频率（每周一次），高剂量（40mg或80mg）的技术启示。默克公司以商业成功主张辅以佐证具备创造性的主张，但该主张缺乏必要充分证据佐证。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第x号决定。
默克公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销第x号决定。其理由为：1、原审判决错误地认定证据1给出了低频率、高剂量的技术方案，同时错误地认定了本发明的现有技术状态。证据1没有公开本发明的低频率、高剂量的技术方案，没有暗示一周一次口服40mg和80mg高剂量是安全可行的，可以降低口服阿伦磷酸的上胃肠道副作用。本领域技术人员不会想到尝试本发明的低频率、高剂量技术方案。2、原审判决适用法律错误。原审法院没有将包括证据1在内的现有技术作为一个整体考虑，甚至没有考虑专利权人所提供的用以证明现有技术状态的反证，存在适用法律错误的情形。专利复审委员会、民生公司服从原审判决。
本院经审理查明：1998年7月17日，默克公司申请了名称为“阿伦膦酸的药物组合物及其在制备抑制人的骨吸收的药物中的用途”发明专利（即本专利），2004年9月15日获得授权，专利号为x.7，优先权日为1997年7月22日。
本专利权利要求为：1、用于抑制人的骨吸收的药物组合物，含有基于阿仑膦酸活性重量为70mg的阿伦膦酸或其可药用盐或二者的混合物以及可药用载体，其中所述组合物配制适合作为单位剂量每周口服给药一次。2、权利要求1的药物组合物，其中所述阿伦膦酸的可药用盐选自钠、钾、钙、镁和铵盐。3、权利要求1的药物组合物，其中所述可药用盐是钠盐。4、权利要求1的药物组合物，其中所述可药用盐是阿伦膦酸－钠盐。5、权利要求1的药物组合物，其中所述阿伦膦酸或其可药用盐是水化的。6、权利要求1的药物组合物，其中所述可药用盐是阿伦膦酸－钠盐三水合物。7、权利要求1－6任一项的药物，组合物其中所述药物是片剂形式。8、权利要求1－6任一项的药物组合物，其中所述药物是胶囊形式。9、权利要求1－6任一项的药物组合物，其中所述药物是液体形式。10、阿伦膦酸或其可药用盐或二者的混合物在制备抑制有需要的患者的骨吸收的药物中的用途，其中所述药物配制适于按照给药间隔为每周一次的方案连续口服给药，其中含有基于阿伦膦酸活性重量为70mg的阿伦膦酸或其可药用盐或二者的混合物。11、权利要求10的用途，其中所述可药用盐是阿伦膦酸－钠盐三水合物。12、权利要求10或11的用途，其中所述药物是片剂形式。13、权利要求10或11的用途，其中所述药物是胶囊形式。14、权利要求10或11的用途，其中所述药物是液体形式。
本专利说明中载明：“从现有的知识可以了解，每日治疗方案和周期性治疗方案都具有缺陷，并且有必要开发一种能克服所述缺陷的用药方案。在本发明中，可能与每日或周期性用药相关的不利的胃肠道作用可以通过按照连续的方案服用较大单位剂量的双膦酸类而减弱，该方案选自下列用药间隔：每周1次用药，每周2次用药，每2周1次用药，和每月2次用药。换句话说，与以较高的用药频率服用较低剂量的方案相比，以较大的剂量和较低的用药频率服用双膦酸类可产生较小胃肠副作用，特别是食管副作用，考虑到有关报导表明胃肠副作用将会随着双膦酸类剂量的加大而增加，这一结果是另人吃惊的”。“从患者的生活方式角度来看，本发明的方法也比每日或者周期性用药方案方便。患者较少经受必须空腹服药，并且必须在服药后禁食至少30分钟的不方便之处。另外，患者也不必遵循复杂的服药方案”。
2006年10月16日，民生公司对本专利提起无效宣告请求，理由是本专利不符合专利法第二十二条第三款，其提交了证据1：出版物《x》（1996年7月），及其相关内容译文；证据2：公开日为1997年3月26日，公开号为x的发明专利申请公开说明书等证据。
证据1《x》译文载明：一些美国医生出于下面几点原因不愿意使用阿伦膦酸盐：（a）副作用，（b）服药困难，（c）价格昂贵（每年700美元)。第一，x公司最近就食管炎问题向医生发出了警告信，一些医生报告有5％到15％的病人发生过胃和/或者食管炎，但多数未见副反应。严某的溃疡和管道收缩极少出现。第二，一些病人也因为服药困难而停用阿伦膦酸盐。阿伦膦酸盐生物利用度（0.8％）的限制要求病人在清醒状态下用满一杯水（不是茶、咖啡或果汁）空腹时服用，并且服药后病人必须保持直立姿势30到60分钟。一部分年长的妇女对这种用法仅能忍受一到二周。第三，一些医疗保险不包括药费的美国病人感受阿伦膦酸盐价格太高。一些健康组织甚至推荐使用较便宜的环状的依替膦酸盐。阿伦膦酸盐是第一个能使85％持续用药的病人满意同时又有效的治疗药物。x公司准备通过推广手部和前臂的密度测定进一步扩大该药的女性患者群。这一过时的密度测量法的推广与主要的医生（他们使用中轴的密度测量法）形成了对抗。这一对抗可能是没有预料的高发副作用和服药困难的一个因素。口服双膦酸盐的困难将支持该药间断式的（一周一次）或循环式（每月一周）的给药方式。甚至可以一周一次口服给予剂量为40mg或80mg的阿伦膦酸，以减少用药不便并降低费用。静脉内给药也是可能的。伊班膦酸钠是最有可能的候选药物，因为它可以以简单的针剂形式每3个月给药一次而不是以输注形式。
2007年9月30日，专利复审委员会做出第x号决定。该认定认为：
证据1与权利要求1的区别技术特征在于：权利要求1或10限定了组合物中阿伦膦酸的含量为70mg，而证据1中没有限定单位剂量组合物中阿伦膦酸的含量。本发明实际要解决的技术问题是要克服现有技术中服用阿伦膦酸治疗骨质疏松时每日服用带来的不便以及胃肠道副作用，采用的技术方案为每周口服一次使用70mg阿伦膦酸，在证据1给出了二磷酸盐优选的给药方式为间断式如一周一次或循环式，并且特别指出阿伦膦酸甚至潜在可能以一周一次口服给药并给出了40mg和80mg两种口服剂量的情况下，本领域技术人员根据证据1的教导显然可以想到采用每周口服一次40mg或80mg阿伦膦酸可以降低阿伦膦酸每日口服带来的不便，而在每周口服一次80mg用量人体能接受且有效的情况下，每周口服一次低于80mg的适宜用量如70mg也是可以接受的，因此，在证据1公开的技术内容基础上，本领域技术人员得到权利要求1或10的技术方案是显而易见的，不需花费创造性劳动，权利要求1和10相对于证据1均不具有突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第二十二条第三款有关创造性的规定。
从属权利要求2－9、11－14对阿伦膦酸的可用盐以及药物组合物的剂型进行了限定，而证据2公开了一种处理和防止假体周围骨损失的疗法，包括给具有矫形移植部件的患者施用二膦酸盐骨再吸收抑制剂，如阿屈膦酸钠（即阿伦膦酸钠）及其三水合物，并公开了含有阿伦膦酸钠的4种规格的口服片剂组合物，以及其他的常规制剂如胶囊、颗粒剂和注射剂等，由于采用活性物质的盐代替活性物质以及选择各种常见的抑制剂形式制备药物组合物属于本领域的公知常识，而证据1、2和本专利属于同一技术领域，而且权利要求2－9、11－14的附加技术特征在证据2中所起的作用与在本专利中所起的作用相同，因此将证据2具体公开的阿伦膦酸的钠盐以及其不同的制剂用于证据1的技术方案中，从而得到权利要求2－9、11－14的技术方案是显而易见的，因此，在其引用的权利要求1和10相对于证据1不具备创造性的前提下，权利要求2－9、11－14相对于证据1和2的结合不具有突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第二十二条第三款有关创造性的规定。据此，专利复审委员会宣告本专利权全部无效。
上述事实有第x号决定书、本专利权利要求书和说明书，《x》及其相关内容译文、公开号为x的发明专利申请公开说明书以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。本专利权利要求1为产品权利要求，本专利权利要求10为用途权利要求，两者技术特征相同，保护范围亦相同。本案的核心问题在于本专利权利要求1或10相对于证据1是否具有创造性。
根据本专利权利要求书及说明书，可知本专利给出了一种在服用阿伦膦酸药物方面采取低频率（每周一次）高剂量（70mg）的技术方案，目的之一在于解决现有技术方案，即高频率（每日一次）低剂量（10mg）所带来的副作用以及服药方式繁琐患者对服药方式遵从性差的问题。
根据证据1《x》相关内容译文所述情况，该证据指出了阿伦膦酸盐存在如下需要解决的问题：（a）副作用，（b）服药困难，（c）价格昂贵（每年700美元)，并指出，“口服双膦酸盐的困难将支持该药间断式的（一周一次）或循环式（每月一周）的给药方式。甚至可以一周一次口服给予剂量为40mg或80mg的阿伦膦酸，以减少用药不便并降低费用”。因此该证据客观上给出了一种低频率（每周一次）高剂量（40mg或80mg）的技术方案。虽然证据1没有明确说明采用上述技术方案可以解决高发副作用，但是，本领域技术人员根据证据1中所列的现有技术中的三个问题，并结合所述技术方案显然可以想到采用每周口服一次40mg或80mg阿伦膦酸可以降低阿伦膦酸每日口服带来的不便，而在每周口服80mg用量人体能接受且有效的情况下，每周口服一次低于80mg的适宜用量如70mg也是可以接受的。因此，在证据1公开的技术内容基础上，本领域技术人员得到权利要求1或10的技术方案是显而易见的，不需花费创造性劳动。此外，默克公司未举证证明服用剂量为40mg或80mg的阿伦膦酸与70mg的阿伦膦酸在技术效果存在何种差异特性并进而取得意想不到的技术效果，因此，对其有关“本专利具备创造性”的上诉主张本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。默克公司的上诉主张不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由默克公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由默克公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘辉
代理审判员岑宏宇
代理审判员焦彦
二○○八年十一月四日
书记员陈明
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