上诉人（原审原告）华某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人徐某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京安博达知识产权代理有限公司专利代理人，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区X路X号银谷大厦10～X层。
法定代表人廖某，副主任。
委托代理人吴某某，该委员会审查员。
委托代理人程某，该委员会审查员。
原审第三人沈阳双鼎制药有限公司，住所地辽宁省沈阳市浑南新区X路X号。
法定代表人马某某，董事长。
委托代理人孙喜，北京市立方律师事务所律师。
上诉人华某某因发明专利权无效行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2008）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2008年11月17日受理本案后，依法组成合议庭，于2008年12月1日公开开庭进行了审理。上诉人华某某的委托代理人徐某某，被上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人吴某某、程某，原审第三人沈阳双鼎制药有限公司（简称双鼎公司）的委托代理人孙喜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，涉案专利系华某某拥有的名称为“苦碟子注射液及其制备方法”的发明专利（简称本专利）。针对本专利权，双鼎公司于2006年12月29日向专利复审委员会提出无效宣告请求，认为本专利不符合《中华某民共和国专利法》（简称专利法）第二十六条第三款，第二十二条第三款的规定。2007年9月26日，专利复审委员会做出第x号无效宣告请求审查决定（简称第x号决定），宣告本专利权权利要求1～4无效，在权利要求5～8的基础上维持本专利权有效。
北京市第一中级人民法院认为，从苦碟子中提取有效成分制备药物组合物是本专利申请日前的现有技术，苦碟子含有的有效成分不是本专利新的发现，亦无证据表明本专利的苦碟子注射液具有新的有效成分。本专利说明书没有公开可与附件2公开的苦碟子针剂产品进行比较的参数以证明本专利的苦碟子注射液的不同之处，除浓度的不同外，本专利与附件2仅是制备方法上存在区别。且没有记载表明由于制备方法上的区别为产品带来任何功能、性质上的改变，在此基础上，应当认为本专利权利要求1～4限定的制备方法不会导致产品本身除浓度外其他组成、功能、性质不同于附件2的产品。而说明书中记载的本发明的碟脉灵注射液在治疗冠心病、心绞痛等疾病的有效率等数据与附件2相比并不具有显著的差别。尽管附件2中没有对于治疗眼底病的记载，但没有证据表明所述疾病的治疗是由于本专利记载的制备方法使得本专利产品含有新的有效成分所导致，因此不能证明本专利的产品与附件2的产品在组成、功能、性质上的区别。
据此，北京市第一中级人民法院依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回华某某的诉讼请求。
华某某不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第x号决定。其理由为：本专利权利要求1与附件2相比存在多个区别技术特征，而且得到的有效成分浓度不同，导致了与附件2相比，本专利的苦碟子注射液在其组成、功能、性质上发生了改变，完全可以得出苦碟子注射液具有纯度高、杂质少的结论。说明书中记载的本专利的碟脉灵注射液在治疗冠心病、心绞痛、眼底病的有效率和毒性小等数据和记载证明本专利具有意想不到的显著效果，是本专利说明书中对苦碟子注射液在组成、功能和性质改变的有利证明。因此，本专利权利要求1～4的具有创造性。专利复审委员会、双鼎公司服从原审判决。
本院经审理查明：
名称为“苦碟子注射液及其制备方法”的第x.X号发明专利（即本专利）的申请日为2001年6月24日，专利权人为华某某，授权公告日为2005年2月23日，本专利授权公告的权利要求如下:
“1、一种苦碟子注射液，其特征在于它可由下列方法制得：
将抱茎苦荬菜加水煎煮，将煎煮液浓缩至每1ml相当于原生药0.5g，加入氧化钙至pH为10，离心，将沉淀悬浮于95％乙醇中，加硫酸溶液至pH为3-4，搅拌，离心，取澄明液，将其中和到pH为7.8-8.0，过滤，滤液回收乙醇并挥尽乙醇，加注射用水稀释，第一次灭菌，冷冻，在-5℃下放置自然融化，用5万分子量中空纤维超滤，调pH为7.6-7.8，加注射用水稀释到每1ml含黄酮0.36-0.55mg，用1万分子量中空纤维超滤，微孔滤膜滤过，灌封，第二次灭菌制成。
2、按照权利要求1所述的苦碟子注射液，其特征在于其中第一次灭菌前加注射用水稀释到每1ml相当于原生药4g，5万分子量中空纤维超滤并调pH为7.6-7.8后，加注射用水稀释至每1ml含黄酮0.55mg。
3、按照权利要求1或2所述的苦碟子注射液，其中抱茎苦荬菜加水煎煮两次，第一次加12-15倍量的水煎煮1小时，第二次加8-10倍量的水煎煮0.5小时，合并煎煮液；加入的氧化钙溶液为10％，加入的硫酸溶液为50％，中和澄明液的碱为40％的氢氧化钠。
4、按照权利要求1、2或3所述的苦碟子注射液，其特征在于其中制法中第一次灭菌的温度为115℃-120℃，时间15分钟；第二次灭菌温度为105℃，时间45分钟。
5、权利要求1所述苦碟子注射液的制备方法，它包括将抱茎苦荬菜加水煎煮，将煎煮液浓缩至每1ml相当于原生药0.5g，加入氧化钙溶液至pH为10，离心，将沉淀悬浮于5.0-5.5倍95％乙醇中，加硫酸溶液至pH为3-4，搅拌，离心，取澄明液，用碱将其中和到pH为7.8-8.0，过滤，滤液回收乙醇并挥尽乙醇，加注射用水稀释，灭菌，冷冻，在-5℃下放置自然融化，用5万分子量中空纤维超滤，调pH为7.6-7.8，加注射用水稀释至每1ml含黄酮0.36-0.55mg，用1万分子量中空纤维超滤，微孔滤膜滤过，灌封，灭菌制成。
6、按照权利要求5所述的苦碟子注射液的制备方法，其中第一次灭菌前加注射用水稀释到每1ml相当于原生药4g，5万分子量中空纤维超滤并调pH为7.6-7.8后，加注射用水稀释到每1ml含黄酮0.55mg。
7、按照权利要求5或6所述的苦碟子注射液的制备方法，其中抱茎苦荬菜加水煎煮两次，第一次加12-15倍量的水煎煮1小时，第二次加8-10倍量的水煎煮0.5小时，合并煎煮液；加入的氧化钙溶液为10％，加入的硫酸溶液为50％，中和澄明液的碱为40％的氢氧化钠。
8、按照权利要求5、6或7所述的苦碟子注射液的制备方法，其中制法中灭菌温度为115℃-120℃，时间15分钟；第二次灭菌温度为105℃，时间45分钟。”
本专利说明书记载，在传统药用植物注射液提取工艺中，滤液常采用活性炭煮沸法过滤，其缺点是活性炭在吸附细菌和杂质的同时，还吸附了有效药用成分。本发明目的是针对上述不足而提供一种充分开发抱茎苦荬菜药用功能的苦碟子注射液，同时提供一种确保有效成分，提高产品质量的苦碟子注射液制备方法。本发明的优点是：1、开发利用了抱茎苦荬菜药用植物，为治疗脑血栓形成、冠心病、心绞痛、视神经萎缩和眼底病等提供了一种新药。2、苦碟子注射液其有效成分腺苷和黄酮类化合物生物活性很强，易染菌，工艺中采用高压灭菌，可有效去除热原质，而不破坏有效成分。3、工艺中采用中空纤维膜分离技术过滤，去掉了大分子杂质和细菌，有效地保留了有效成分的含量和澄明度合格，克服了传统中药针剂采用活性炭吸附细菌和杂质，同时又吸附有效成分的缺点。
针对本专利权，双鼎公司于2006年12月29日向专利复审委员会提出无效宣告请求，认为本专利权不符合专利法第二十六条第三款，第二十二条第三款的规定，并提交了证据，其中：
附件2为“中药注射剂”，赵新先，人民卫生出版社出版，1998年2月第1版第1次印刷。附件2公开了一种苦碟子针剂的制备方法，其包括取苦碟子洗净切碎置容器中，加水过药面5～10厘米煎煮两次，第1次1小时，第2次45分钟。合并煎煮液，过滤。浓缩滤液至200毫升左右，用20％石灰乳调节pH值至12，静置，过滤。收集沉淀物，溶于500毫升95％乙醇中，以50％硫酸液调节乙醇液的pH值为3，放置28小时，过滤。回收滤液中的乙醇，加注射用水稀释至800毫升左右，加2克活性炭，加热煮沸10分钟，过滤。测定滤液中总黄酮含量后，加注射用水稀释至每1毫升含黄酮量10毫克，用X号垂熔玻璃漏斗或其他滤器滤材过滤至澄明。灌封，100℃灭菌30分钟即得。
附件3为“中草药化学”，沈阳药学院。附件3公开了止痛草（苦碟子）注射液的生产工艺，其包括将苦碟子全草先后加12～15倍量和8～10倍量水，分别煎煮1小时和半小时，过滤，乘热往滤液中加石灰乳至pH12，静置过滤，将沉淀悬浮在3倍量乙醇（90％以上）中，加50％硫酸液至pH3～4，充分搅拌、过滤，往滤液中加40％氢氧化钠溶液中和至pH6.5－7.5，过滤，从滤液中回收乙醇至无醇味，往药液中加水稀释，使浓度约为原生药的300％放置，过滤，取样化验，稀释成总黄酮含量为5mg/ml，调pH为6.5－7.5，过滤，灌封，100度30分钟灭菌，制备得到止痛草注射液
附件4为第x.X号中国发明专利申请公开说明书，扉页（1页）、权利要求书（1页）和说明书（3页），复印件共5页。附件4公开了中药伸筋草注射液的制备方法，用两步超滤方法过滤药液以除去大分子杂质和小分子杂质，所用超滤膜的截留分子量均为5万以下。附件4的权利要求2记载“精制：提取所得滤液进行一步超滤，除去大分子杂质的滤过液浓缩并调pH值为5～13，离心或过滤后进行另一步超滤，并分次在超滤所剩药液中补加水，弃去含小分子杂质的滤过液，保留未滤过液”。
2007年9月26日，专利复审委员会做出第x号决定。其认为:1、本专利说明书已经记载了苦碟子注射液及其制备方法，本领域技术人员能够制备得到苦碟子注射液，说明书记载的临床实验及其结果证明苦碟子注射液具有治疗多种疾病的用途和/或使用效果，说明书已经满足专利法第二十六条第三款关于充分公开的要求。至于请求人所主张的缺乏证明有益效果的实验证据的事实，因其不能影响技术方案成立与否，因此，不会导致本专利技术方案不能实现。2、权利要求5的技术方案相对于附件2和4公开的内容是非显而易见的，在权利要求5相对于附件2和4的结合具备创造性的基础上，直接或间接引用权利要求5的权利要求6～8相对于附件2和4的组合也具备创造性；3、权利要求7和8的技术方案相对于附件2、3和4公开的内容是非显而易见的，权利要求7和8相对于附件2、3和4的结合具备创造性。4、权利要求1～4相对于附件2的创造性：将权利要求1的苦碟子注射液与附件2的苦碟子针剂相比，它们在制备方法上存在区别特征，另外，权利要求1的苦碟子注射液每1ml含黄酮0.36-0.55mg，而附件2的苦碟子针剂每1毫升含黄酮量10毫克。本专利采用中空纤维膜分离技术过滤只是克服如用活性炭吸附方法在吸附细菌和杂质同时又吸附有效成分的不足，其作用在于提高苦碟子药液中的有效成分的提取效率，并不导致所制备的苦碟子注射液在组成、功能和性质上区别于传统活性炭吸附方法所制备的苦碟子针剂。本专利说明书没有记载具有上述区别特征将使得所制备的苦碟子注射液终产品在组成、功能和性质发生何种改变的内容。此外，终产品中1毫升中黄酮量是根据产品规格需要适量添加注射用水的结果，是本领域技术人员的一般性选择。附件2的苦碟子针剂与本专利的苦碟子注射液具有类似的应用范围。因此，相对于附件2的苦碟子针剂，权利要求1不具有突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第二十二条第三款的规定。对于华某某关于本发明的苦碟子注射液的有效成分高，纯度提高，杂质减少的主张，专利复审委员会认为：基于本专利说明书和附件2的记载可知，权利要求1方法和附件2的方法都制备符合药物制剂要求的产品，对于本领域技术人员而言，权利要求1的制备方法与附件2制备方法之间的区别技术特征仅会对制备工艺的效率产生影响，而无法得出权利要求1的苦碟子注射液具有有效成分高、纯度高和杂质少的结论。且本专利说明书未记载证明所述苦碟子注射液在组成、功能和性质方面发生改变的内容。权利要求2～4对权利要求1所述苦碟子注射液的制备方法中多个工艺参数作进一步限定，但是基于与评述权利要求1相同的理由，相对于附件2的苦碟子针剂，权利要求2～4仍不具有突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第二十二条第三款的规定。据此，专利复审委员会作出第x号决定，宣告本专利权权利要求1～4无效，在权利要求5～8的基础上维持该发明专利权有效。
以上事实，有本专利专利文件、第x号决定、附件1～4、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，本案争议的焦点在于：相对于附件2，本专利权利要求1～4是否具有创造性。根据专利法第二十二条第三款的规定，发明的创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。中药发明专利多涉及药用成分的提取过程某方法。如果与对比文件相比，本专利采取完全不同的提取方法，即提供了一种技术构思不同的技术方案，其技术效果能够基本达到现有技术的水平，则由于其提供了一种新的制备方法而可能具备创造性。但是，如果本专利与对比文件相比，仅仅在个别步骤有所区别，而且所述区别也没有带来任何有益效果，则不能认为本专利具有创造性。
本案中，本专利权利要求1是产品权利要求，但其技术特征均为方法特征，与附件2相比，存在以下区别：（1）在煎煮步骤中，本专利在加水煎煮后将煎煮液浓缩至每1ml相对于原生药0.5g，附件2是将煎煮液合并，过滤、浓缩滤液至200毫升左右；（2）在沉淀步骤中，本专利在浓缩煎煮液中加入氧化钙至PH10，离心，而附件2是用20%石灰乳将浓缩液滤液PH调节至12，静置，过滤；（3）在脱钙步骤中，本专利在将沉淀悬浮在95%乙醇中，加硫酸至PH为3-4，搅拌，离心取澄明液，附件2是将沉淀悬浮在95%乙醇中，加硫酸至PH3，放置28小时，过滤得到滤液；（4）在药液的除杂和灭菌步骤，本专利进行了第一次灭菌，对第一次灭菌后的药液进行冷冻和在-5℃下放置自然融化操作，再先后用5万分子量中空纤维和1万分子量中空限位进行超滤进行除杂后，再进行滤过、灌封和灭菌，每1ml药液中含黄酮0.36-0.55mg，而附件2中不包括冷冻和在-5℃下放置自然融化的操作，其用活性炭煮沸进行除杂，和用X号垂熔玻璃漏斗或其他滤器滤材过滤后，进行灌封和一次灭菌，每1毫升药液中含黄酮量10毫克。
从上述比较可见，一方面，将本专利权利要求1的苦碟子注射液与附件2的苦碟子针剂相比，它们在制备方法上存在区别特征。但是，在两个技术方案均包括煎煮、沉淀、脱钙、除杂和灭菌等步骤。在每个步骤中，各区别技术特征的差别均非实质性。本专利采用中空纤维膜分离技术过滤只是克服如用活性炭吸附方法在吸附细菌和杂质同时又吸附有效成分的不足，其作用在于提高苦碟子药液中的有效成分的提取效率，并不导致所制备的苦碟子注射液在组成、功能和性质上区别于传统活性炭吸附方法所制备的苦碟子针剂。本专利说明书也没有记载具有上述区别特征将使得所制备的苦碟子注射液终产品在组成、功能和性质发生何种改变的内容。终产品中1毫升中黄酮量是根据产品规格需要适量添加注射用水的结果，是本领域技术人员的一般性选择。
另一方面，本专利说明书没有公开可与附件2公开的苦碟子针剂产品进行比较的参数以证明本专利的苦碟子注射液的不同之处，除浓度的不同外，本专利与附件2仅是制备方法上存在区别。且没有记载表明由于制备方法上的区别为产品带来任何功能、性质上的改变，在此基础上，应当认为本专利权利要求1～4限定的制备方法不会导致产品本身除浓度外其他组成、功能、性质不同于附件2的产品。而说明书中记载的本发明的碟脉灵注射液在治疗冠心病、心绞痛等疾病的有效率等数据与附件2相比并不具有显著的差别。尽管附件2中没有对于治疗眼底病的记载，但没有证据表明所述疾病的治疗是由于本专利记载的制备方法使得本专利产品含有新的有效成分所导致，因此不能证明本专利的产品与附件2的产品在组成、功能、性质上的区别。
因此，相对于附件2的苦碟子针剂，本专利权利要求1不具有突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第二十二条第三款的规定。本专利权利要求2～4对权利要求1所述苦碟子注射液的制备方法中多个工艺参数作进一步限定，但是基于与评述本专利权利要求1相同的理由，相对于附件2的苦碟子针剂，权利要求2～4仍不具有突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第二十二条第三款的规定。华某某关于本专利具有创造性上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。华某某的上诉主张不能成立。依照《中华某民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由华某某负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由华某某负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘辉
代理审判员岑宏宇
代理审判员焦彦
二○○八年十二月十一日
书记员陈明
书记员迟雅娜
单位民三房间号A522联系电话x
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