上诉人（原审第三人）三角轮胎股份有限公司，住所地山东省威海市X路X号。
法定代表人丁某某，董事长。
委托代理人蒋晓军，北京市中嘉律师事务所律师。
委托代理人廖某某，女，汉族，X年X月X日出生，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人，住（略）。
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人张某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
被上诉人（原审原告）盛泰集团有限公司，住所地山东省东营市广饶县西水工业区。
法定代表人宋某某，董事长。
委托代理人李琦，北京市天元律师事务所律师。
委托代理人赵英哲，北京市天元律师事务所律师助理。
上诉人三角轮胎股份有限公司（简称三角公司）、国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2008）一中行初字第X号行政判决，向本院提起诉讼。本院2008年11月17日受理本案后，依法组成合议庭，于2008年12月3日公开开庭审理了本案。上诉人三角公司的委托代理人蒋晓军、廖某某，上诉人商标评审委员会的委托代理人张某某，被上诉人盛泰集团有限公司（简称盛泰公司）的委托代理人李琦、赵英哲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
商标评审委员会针对三角公司就第x号“三A及图”商标（简称争议商标）提出的撤销注册申请作出商评字〔2008〕第x号《关于第x号“三A及图”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），裁定争议商标予以撤销。盛泰公司不服，以商标评审委员会评审程序违法、认定事实和适用法律均存在错误为由向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销商标评审委员会第X号裁定，并判决维持争议商标注册。
北京市第一中级人民法院认为：对于案件涉及的商标发生转让、移转的，相关法律并未课予商标评审委员会告知权利承继人评审申请的义务，因此，在争议商标注册人变更为盛泰公司后，商标评审委员会未通知盛泰公司评审程序的存在，并未违反法定程序。
盛泰公司在行政程序中未提交而在本案诉讼过程中提供的证据，因不是商标评审委员会做出第X号裁定的依据，不应作为本院审查商标评审委员会做出该裁定是否具备合法性的事实根据，对于盛泰公司在本案诉讼过程中新提交的证据不予采信。
修改前商标法第十七条除适用于商标局对商标注册申请的审查外，同样适用于商标争议案件的处理，即可以作为商标评审委员会及人民法院撤销按照修改前商标法第十七条不应予以核准注册的已注册商标的法律依据。
商标法第四十一条第三款和第四十三条的规定均为程序性规定，商标评审委员会适用上述规定并不属于法律适用错误。
将争议商标与引证商标相比，两商标在呼叫、图形及含义上均存在差别。首先，从呼叫上看，争议商标为“三A”，引证商标为“三角”，读音存在较大差异；其次，从图形上看，争议商标由三个不规则的英文字母“A”组成，引证商标则由多个重叠的三角形组成；再次，从含义上看，“三A”与“三角”亦明显不同。由于争议商标及引证商标存在上述明显差异，尤其是二者在文字的组成和呼叫上的差异，即便使用在相同商品上，亦不会导致相关公众的混淆和误认，不构成近似。商标评审委员会认定争议商标与引证商标构成近似，并基于此以争议商标注册违反商标法第二十八条的规定为由撤销争议商标注册，属认定事实错误，对于其作出的第X号裁定，应予以撤销。
对于盛泰公司要求本院判决维持争议商标注册的诉讼请求，因没有法律根据，不予支持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会第X号裁定；二、驳回盛泰公司的其他诉讼请求。
商标评审委员会及三角公司均不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持商标评审委员会第X号裁定。
商标评审委员会的主要理由是：争议商标与引证商标的图文结构组合形式相近，图形外观轮廓相似，鉴于引证商标在轮胎商品上的知名度，两商标共存于轮胎类商品上容易造成消费者的混淆误认，构成使用在类似商品上的近似商标，争议商标已构成商标法第二十八条规定的情形。
三角公司的主要理由是：争议商标与上诉人在先注册的“三角及图形”在图形和整体外观上构成近似，指定的商品相同，易使相关公众对商品来源产生误认，构成商标法第二十八条以及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款所述近似商标应予撤销的情形。第一，争议商标与上诉人在先注册的商标两者构成相同近似。第二，从相关公众的一般注意力标准判断，两者构成相同近似。第三，从保护在先注册商标的知名度判断，两者应认定为相同近似。
盛泰公司服从原审判决。
经审理查明：第x号“三角及图”商标（即引证商标，见图1）于1990年1月30日被原国家工商行政管理局商标局（简称商标局）核准注册，核定使用商品为第12类轮胎，注册人为威海轮胎厂，注册有效期至2000年1月29日。经续展，引证商标有效期至2010年1月29日。1998年2月7日，引证商标注册人经核准变更为山东三角集团有限公司。1999年10月7日，引证商标注册人经核准变更为三角集团有限公司。2002年5月10日，引证商标经核准转让予三角公司。
图1引证商标
1999年4月30日，东营市华泰橡胶有限公司在第12类农用车轮胎、汽车轮胎等商品上向商标局提出“三A及图”商标（即争议商标，见图2）的注册申请，该商标于2000年9月21日被核准注册，注册号为第x号，有效期至2010年9月20日止。2006年11月7日，争议商标经核准转让予山东盛泰橡胶集团有限公司。2007年12月13日，山东盛泰橡胶集团有限公司变更企业名称为盛泰集团有限公司，即本案被上诉人。
图2争议商标
2001年4月10日，三角集团有限公司就争议商标注册向商标评审委员会提出撤销申请，理由为：争议商标与引证商标构成近似，争议商标注册违反了修改前商标法第十七条、第二十七条以及商标法实施细则第二十五条第一款第（2）项、第（4）项的规定。
2001年5月31日和2003年1月10日，商标评审委员会分别向东营市华泰橡胶有限公司发出答辩《通知》和《补正商标评审书件及证据材料通知书》。该公司于2001年6月26日向商标评审委员会提交了《答辩书》及相关证据，并于2003年1月26日提交了相关证据。
2008年6月4日，商标评审委员会作出第X号裁定。该裁定认为：一、争议商标与引证商标的图文结构组合形式相近，且图形部分外观轮廓甚为相似，共存于类似商品上容易造成消费者的混淆误认，两商标均指定使用在轮胎类商品上，已构成使用在类似商品上的近似商标，争议商标已构成现行商标法第二十八条所述的情形。二、三角公司提供的证据不能证明引证商标在争议商标注册申请前已构成驰名商标，则争议商标复制、模仿其驰名商标的理由不予支持。依据商标法第二十八条、第四十一条第三款和第四十三条的规定，裁定：争议商标予以撤销。
在原审法院审理中，盛泰公司提交了2003年－2006年争议商标所取得的有关荣誉证书，用以证明争议商标的注册不会造成与引证商标混淆误认。
本院审理中，三角公司提交了山东省威海市威海卫公证处（2008）威威海卫证民字第X号、第X号、第X号、第X号、第X号公证书共五份，上述公证书分别载明王春科等五人对有“三角”标识的轮胎与有“三A”标识的轮胎观察后均认为二者“相似”或“差不多”。盛泰公司认为上述公证书均不是商标评审委员会作出第X号裁定的依据，应不予采纳。
上述事实各方当事人没有争议，且有第X号裁定、争议商标档案、引证商标注册证及档案、核准变更商标注册人名义证明、核准续展注册商标证明、核准转让注册商标证明、《注册商标争议申请书》、商标评审委员会发出的《通知》和《补正商标评审书件及证据材料通知书》、东营市华泰橡胶有限公司提交的《答辩书》、名称变更通知、（2008）威威海卫证民字第X号、第X号、第X号、第X号、第X号公证书、庭审笔录及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：根据修改前商标法第十七条（对应于现行商标法第二十八条）的规定，对于同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似的商标，不应予以核准注册。将争议商标与引证商标相对比，二者在结构形式上虽然存在相似之处，即均是在两汉字中插入一个图形，且第一个汉字均为“三”字，但两商标在呼叫、图形及含义上均存在差别。首先，从呼叫上看，争议商标为“三A”，引证商标为“三角”，二者的呼叫存在较大差异；其次，从商标的整体上看，争议商标的图形由三个不规则的英文字母“A”组成，引证商标的图形则由多个重叠的三角形组成，两图形相比对虽然相近似，但争议商标的文字为中文隶书体的“三角”，引证商标的文字为与宋某相近的“三A”，因此两商标文字加图形的组合有明显区别；再次，从含义上看，“三A”与“三角”亦明显不同。综上，由于引证商标和争议商标争议均为文字和图形组合商标，虽然两商标的文字和图形所占比例比较均衡，两图形亦相近似，但由于文字部分更易于呼叫，文字部分的差异容易引起相关公众的关注，“三角”与“三A”分别有不同的含义，且两商标文字加图形的组合有明显区别。因此，即便使用在相同商品上，亦不会导致相关公众的混淆和误认，不构成近似。对于三角公司在本院审理期间提交的五份公证书中，虽然载明王春科等五人对有“三角”标识的轮胎与有“三A”标识的轮胎经观察后认为二者“相似”或“差不多”，但该五人的观察结果并不足以认定引证商标与争议商标近似。综上，商标评审委员会、三角公司所提引证商标与争议商标共存于轮胎类商品上容易造成消费者的混淆误认，构成使用在类似商品上的近似商标的主张，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。商标评审委员会、三角公司的上诉请求缺乏充分的依据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会、三角轮胎股份有限公司各负担五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张冰
审判员莎日娜
代理审判员钟鸣
二○○八年十二月十日
书记员张见秋
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