上诉人（原审原告）：马某某，男，51岁。
委托代理人：刘国强，河南达圣律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：镇平县XX家具工程有限公司。
法定代表人：赵某某，任董事长。
委托代理人：李德祥，河南宛平律师事务所律师。
上诉人马某某与上诉人镇平县XX家具工程有限公司（以下简称富豪公司）合作开发房地产合同纠纷及民间借贷纠纷一案，马某某于2009年7月6日向镇平县人民法院提起诉讼，请求：1、富豪公司向马某某支付违约金30万元；2、偿还172.9万元借款及利息；3、诉讼费由富豪公司负担。镇平县人民法院经审理于2009年11月10日作出（2009）镇民商初字第X号民事判决，马某某和富豪公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2010年3月18日公开开庭进行了审理，上诉人马某某的委托代理人刘国强，上诉人富豪公司委托代理人李德祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2007年6月29日，原、被告签订《合作开发协议》，内容为：“甲方：富豪家具工程有限公司乙方：项目负责人马某某甲、乙双方本着互惠互利的原则，在镇平县312国道(北环)和207国道交叉口西北角处进行房产开发，协议如下……二、甲方负责成立筹建指挥部，提供土地面积大约为：南北长90米，东西宽68米，确保土地的合法性，并完善建房的全部手续，在施工前，甲方负责办理准建证和施工许可证，并负责职能部门收取的各项费用。乙方负责提供相关的办证手续。(其费用按有关规定，属于谁，谁支出)；三、本工程由乙方全权组织施工，但甲方负责安排监理公司的监理人员负责本工程的质量问题、安全问题及工程进度方面的监督和管理。甲方并负责协调地方性的一切事宜。……九、在合同签字生效后，甲方在30日之内将联合开发的土地购买事宜手续完善，土地以上的附属物全部拆除运出，如不能按期完成，给乙方造成的损失由甲方负责赔偿。十、以下五条重大违约条款，如有一方违约按相应规定责任承担工程总造价百分之拾的违约金赔偿对方。1、合同生效后单方不履行合同时。2、中途单方终止履行合同时。3、甲方违反约定，使乙方在售房和收款中受到影响时。4、乙方应收款已收完，不移交剩余房屋和房款时。5、乙方末按约定预借给甲方款壹佰万元，造成购地办证工作无法进行时。以上条款若有单方违约，先协商解决，协商不成时，可提交法院解决。……甲方镇平县XX家具工程有限公司乙方马某某2007年6月29日”。在履行中，原告已为履行合同进行部分投资，并借给被告113万元，用于购置土地，被告出具条据内容为：“借条今借马某某现金壹佰壹拾叁万元整(113万元)系购地款，月息壹分赵某某镇平县XX家具工程有限公司09年4月8日”。而后被告给原告出具利息、设备损失欠条两份，分别为：“欠款条今欠马某某现金叁拾肆万玖仟元(x元)赵某某镇平县XX家具工程有限公司09年4月8日”。“欠款条今欠马某某现金贰拾伍万元(x元)赵某某镇平县XX家具工程有限公司09年4月8日”。2007年9月20日原告购设备并进行工地施工，因未能办齐开工手续，而停工至今。现被告与他人合作在约定的土地上实施新的房地产开发项目。
原审认为：原、被告签订合作开发协议，系双方自愿，内容合法，合作开发协议有效。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……”2007年9月20日，原告依约定进行施工，而被告未能将有关手续办理完毕，致使原告施工受阻到起诉之日仍不能继续施工，被告实属违约。原被告双方约定有损失赔偿额的计算方法，但双方并不能确定工程的总价值，另外，被告给原告的两份欠条中已含支付原告的损失。原告要求被告支付30万元的违约金请求不予支持。被告借原告113万元并向原告出具借条，现原告要求被告支付113万元的诉讼请求应予支持，双方对该借款约定的利息1分，符合法律规定，该请求应予支持。被告给原告出具欠条，被告认为不真实，有多出的部分，但被告已向原告出具欠条表示被告自愿承担责任，故对原告要求被告支付59.9万元的请求予以支持。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定：“自然人之间的借款合同支付利息没有约定或者不明确的，视为不支付利息。……”原、被告双方对欠款利息未能约定，应自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算较妥。该纠纷系被告违约造成，而原告的部分请求未能得到支持，故案件受理费、保全费由原、被告分担。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百一十一条之规定，判决如下：一、被告在判决生效后三十日内支付原告113万元及利息。(利息自2009年4月8日按月息1％计算至本判决确定的履行期间届满之日止)。二、被告在判决生效后三十内支付原告59.9万元及利息。(利息白2009年7月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行期间届满之日止)。三、驳回原告马某某要求被告镇平县XX家具工程有限公司支付违约金30万元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，财产保全费5000元，原告诉负担5800元，被告负担x元。
马某某上诉称：1、双方合同约定，在单方不履行合同时，按工程总造价10%计付违约金。合同约定的工程总造价远远超过300万元，马某某以此要求富豪公司按10%支付30万元违约金符合合同约定及法律规定。2、富豪公司给马某某出具的欠条是马某某在业务中为富豪公司的垫支费用，不含因富豪公司违约给马某某造成的损失。综上，原审以双方不能确定工程价值和两张欠条已含实际损失为由未支持赔偿30万元违约金的请求错误，请求二审依法改判。
富豪公司答辩称：1、在合同的履行中是马某某违约，而非我方违约；2、合同未规定总造价，约定工程允许变更，原审认定无法确定工程总造价正确；3、两张欠条中已包含了各种损失；4、马某某个人无合作开发资质，双方签订的合同为无效合同。
富豪公司上诉称：1、原审程序违法。①原审马某某变更诉请后未依照法律规定给予答辩期和举证期限；②原审剥夺了富豪公司依法享有的申请鉴定的权利。2、原判认定富豪公司违约错误。双方签订的《合作开发协议》并未约定具体开工日期，办理相关证件时间无法确定，双方的合作仍在进行中，富豪公司无任何违约之处。3、原审判决59.9万元数额认定错误，判决支持利息错误。2009年4月8日，双方对合作中的经济手续进行了阶段性的初步清理，借款本金比较清楚，富豪公司给马某某出具了113万元的借条，但其他部分计算错误，客观数额应为33.768万元与59.9万元的条据存在着26.132万元的差距。4、113万元的偿还期限过短，应给富豪公司合理的准备时间。
马某某答辩称：1、原审程序合法，马某某并未变更诉讼请求，富豪公司多次拖延开庭时间。2、59.9万元欠条是客观真实的，其申请鉴定的目的是拖延时间。3、原审判决富豪公司违约正确，合同签订后富豪公司不作为，合同不能履行是富豪公司造成的。
二审查明的事实除与一审相同外，另查明：马某某一审原诉请为，1、依法判令终止双方签订的《合作开发协议》；2、判令富豪公司支付违约金30万元；3、判令富豪公司偿还172.9万元借款及利息。一审庭审中马某某撤回了请求判令终止双方签订的《合作开发协议》的诉讼请求。
本院认为：1、该案系合作开发房地产合同与借款合同纠纷，双方在履行协议中，富豪公司向马某某借款113万元用于购置土地，富豪公司向马某某出具了借条，约定月息1分，双方对此事实均予以认可，一审判决富豪公司向马某某偿还113万元借款本金及利息并无不当，本院予以确认。2、马某某与富豪公司签订的《合作开发协议》为有效协议，该协议约定，富豪公司在合同生效后30日之内将联合开发的土地购买事宜手续完善，……，如不能按期完成，给马某某造成的损失由富豪公司赔偿。协议签订后，富豪公司未按以上约定完善土地购买事宜手续，构成违约，应向马某某承担违约责任。之后双方对马某某的损失经计算后由富豪公司向马某某出具了两张59.9万元的欠款条，应视为双方对马某某实际损失数额的确认，一审判决富豪公司按该数额向马某某赔偿损失并无不当，本院予以确认。原审对113万元借款的利息依据双方约定的月息1分认定，对59.9万元损失的利息依据法定标准认定亦无不当，本院亦予以确认。富豪公司上诉称自己并未违约且损失数额计算错误，但未举证证实，本院不予采信。马某某上诉称原审未支持赔偿其30万元的违约金请求错误。因双方已对损失数额进行了确认，且该合同并未实际履行，本院亦不予采信。3、马某某在一审诉讼中撤回请求终止双方签订的《合作开发协议》的诉讼请求，并未变更诉讼请求，富豪公司上诉称一审程序违法的理由亦不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费x元，马某某负担5800元，镇平县XX家具工程有限公司负担5300元。
本判决为终审判决。
审判长龚跃伟
代理审判员魏春光
代理审判员郭金雨
二0一0年四月十六日
书记员邓岩
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