上诉人（原审被告）渔阳饭店有限公司，住所地北京市朝阳区新源西里中街X号。
法定代表人王某某，董事长。
委托代理人腾德京，北京市英岛律师事务所律师。
委托代理人李文娜，北京市英岛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京市同方易豪科技有限公司，住所地北京市海淀区X路X号清华同方科技大厦A座X层。
法定代表人石某某，总经理。
委托代理人夏某，女，X年X月X日出生，汉族，北京市同方易豪科技有限公司职员。
委托代理人陈凯，北京市中凯律师事务所律师。
上诉人渔阳饭店有限公司（以下简称渔阳饭店）因与被上诉人北京市同方易豪科技有限公司（以下简称易豪公司）服务合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2008）朝民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年12月25日受理后，依法组成由法官曹欣担任审判长，法官程慧平、郭菁参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
易豪公司在一审中起诉称：2004年4月21日，清华同方股份有限公司与渔阳饭店签订宽带互联网系统建设及运营协议书，约定双方合作建设并运营渔阳饭店的宽带互联网系统，清华同方股份有限公司负责系统的建设投资和运营维护，双方按协议约定的比例分享运营收入，有效期8年。同日，双方签订补充协议，约定如果渔阳饭店进行装修改造，清华同方股份有限公司配合其同步进行综合布线系统施工。2005年2月20日，易豪公司与渔阳饭店、清华同方股份有限公司签署协议，约定清华同方股份有限公司将其与渔阳饭店协议中的权利义务转让给易豪公司。自2007年5月起，渔阳饭店开始拖欠运营费，2007年6月渔阳饭店开始进行装修改造，停止了系统运营，并在装修过程中破坏了易豪公司投资建设的系统接口和其它设施。按协议约定渔阳饭店进行装修改造应由易豪公司进行同步综合布线和系统建设，并由易豪公司继续提供运营服务，但渔阳饭店在装修过程中未通知易豪公司，即自行进行了网络系统综合布线。自2007年6月渔阳饭店开始装修至今，易豪公司一直为渔阳饭店的临时办公楼提供光纤接入、网络设备、设施和服务，渔阳饭店未支付任何费用。2008年6月10日，易豪公司与渔阳饭店进行协商，并形成会议纪要，渔阳饭店承认拖欠易豪公司运营费、接受办公楼网络服务、单方建设网络的事实，并提出解除合同，由于易豪公司建设系统的前提已经改变，双方同意继续就新的运营模式继续协商，如双方不能达成一致，则按原协议执行协议解除的内容。至今，双方无法就新的运营模式达成一致，因此渔阳饭店应按协议中承担单方解除合同的约定对易豪公司进行赔偿。现在易豪公司起诉要求：1、渔阳饭店给付2007年5月的运营费x.93元及按银行同期贷款利率计算自2007年7月1日至今的利息、2007年6月1日至15日的运营费x.92元及按银行同期贷款利率计算自2007年7月31日至今的利息；2、渔阳饭店按每月4000元支付自2007年6月至今的办公网络费用并按每月的费用自次月1日开始按银行贷款利率计算的方式支付利息；3、渔阳饭店退还易豪公司安装于渔阳饭店临时办公楼的网络设备与设施，如不能退还则赔偿x.86元；4、渔阳饭店按2007年3、4、5月运营总收入的2倍支付违约金x.57元；5、渔阳饭店按已向易豪公司支付的协议履行期间前30个月的运营费的平均数x.23元赔偿易豪公司协议有效期内不能履行的后70个月的可预期利润损失x.10元；6、渔阳饭店支付易豪公司因本案而支付的律师费4万元；7、渔阳饭店承担本案诉讼费。
渔阳饭店在一审中答辩称：渔阳饭店没有单方解除协议。渔阳饭店进行装修时已通知易豪公司进行网络布线，后来渔阳饭店虽然已经自行布线，但易豪公司仍然可以来布线运营，如有两家网络运营商向饭店的客人提供服务，可以给客人更多的选择，渔阳饭店认为协议并未解除，可以继续履行。易豪公司所述2008年6月10日的会议纪要是虚假的，实际并没有召开会议，是易豪公司事先拟好会议纪要，要求渔阳饭店的财务总监高大临签字，高大临于是在签收人处签字，首先会议纪要并不能反映出渔阳饭店单方要求解除协议，其次渔阳饭店也没有授权高大临解除协议，所以不能以会议纪要认定渔阳饭店单方解除协议。针对易豪公司的诉讼请求1，渔阳饭店同意给付运营费，但协议约定易豪公司给付渔阳饭店发票后5日内支付运营费，而易豪公司于2008年6月20日交付渔阳饭店发票，所以不同意支付利息。针对易豪公司的诉讼请求2，易豪公司为渔阳饭店的临时办公楼提供网络设施属实，但协议约定易豪公司免费为渔阳饭店提供网络接入端口及免费使用，渔阳饭店从未承诺为此支付使用费，故不同意易豪公司的此项要求。针对易豪公司的诉讼请求3，如易豪公司不愿继续履行协议，渔阳饭店同意退还办公楼的网络设备和设施，但易豪公司已铺设的不可移动的设施，不同意赔偿。针对易豪公司的诉讼请求4，渔阳饭店并未违约，不同意支付违约金，而且易豪公司计算违约金不符合协议的约定，协议约定违约金为协议解除前3个月实际结算运营总收入的2倍，即使会议纪要是解除协议的表示，那违约金也应为2008年3、4、5月的运营总收入的2倍。针对易豪公司的诉讼请求5，渔阳饭店没有违约，所以不应赔偿易豪公司的预期利润损失。针对易豪公司的诉讼请求5、6，渔阳饭店没有违约和过错，所以不同意承担易豪公司的律师费和诉讼费。
一审法院审理查明：2004年4月21日，渔阳饭店作为甲方、清华同方股份有限公司作为乙方签订宽带互联网系统建设及运营协议书，约定双方合作建设并运营酒店宽带互联网系统，甲方指定乙方为系统运营商，乙方承担系统的建设及运营投资，双方按协议约定的分成比例分配运营收入，系统使用费由甲方向酒店客人收取，并按协议约定转交乙方；系统正式运营后，酒店客人所缴纳的系统使用费构成运营总收入，双方分配比例为协议前4年，月运营总收入在3万元以下甲方分得10％、乙方分得90％，月运营总收入3万元至4万元甲方分得20％、乙方分得80％，月运营总收入在4万元以上甲方分得30％、乙方分得70％，协议后4年，月运营总收入在3万元以下甲方分得20％、乙方分得80％，月运营总收入3万元至4万元甲方分得30％、乙方分得70％，月运营总收入在4万元以上甲方分得40％、乙方分得60％，每月10日为结算日，结算上个月度的系统运营费，甲方应于每月5日前以书面形式向乙方确认，经双方核实认定后，甲方按照上述比例将乙方应得的运营费转交乙方，乙方给甲方开具并送达发票，甲方在收到发票后5日内将款项支付给乙方；乙方为甲方行政管理部门提供网络接入端口免费使用；双方应严格履行协议，任何一方如有违反，除应按本协议规定采取有效的补救措施外，如果补救措施不能弥补守约方的损失，违约方还应继续补偿守约方的损失，违约方应赔偿另一方因违约而造成的所有损失，包括但不限于法院诉讼费、合理的律师酬金和费用、所有损失等，协议履行过程中，如无正当理由，任何一方单方面提出解除协议，提出解除协议的一方应向另一方支付违约金，违约金数额为提出解除协议日起前3个月双方实际结算运营总收入的2倍，协议未到期终止或解除，无论何种原因，系统中原属乙方的资产所有权全部属于乙方，所有权不作转移，原属甲方的资产所有权仍属于甲方，双方应配合取回属于自己所有的财产，在此情况下，除双方应清算的系统运营费、违约金、赔偿金等外，任何一方无权向对方收取任何费用；协议自双方签字盖章之日起生效，自系统正式运营之日起计算，有效期8年。同日，双方签订补充协议，约定在协议有效期内，如果甲方对酒店进行装修改造，乙方将配合其同步进行综合布线系统施工，具体计划和方案届时由双方协商确定。宽带互联网运营收入分成比例根据情况作相应调整。
2005年2月20日，易豪公司、清华同方股份有限公司、渔阳饭店签订协议，约定三方同意清华同方股份有限公司将其与渔阳饭店所签宽带互联网系统建设及运营协议的权利义务转让给易豪公司。
2006年12月27日，易豪公司与渔阳饭店签订补充协议，约定自2007年1月1日起，宽带互联网建设及运营协议中约定的运营收入分配比例调整为月收入3万元以下渔阳饭店分得20％、易豪公司分得80％，运营收入3万元至4万元渔阳饭店分得30％、易豪公司分得70％，运营收入4万元以上渔阳饭店分得40％、易豪公司分得60％。
2007年3月、4月、5月、6月1日至17日，易豪公司应分得运营费分别为x.33元、x.61元、x.93元、x.92元，其中2007年5月和6月1日至17日的运营费渔阳饭店未给付易豪公司。
2007年6月，渔阳饭店开始进行装修改造，渔阳饭店的行政办公人员搬入临时办公楼办公，易豪公司为渔阳饭店的临时办公楼提供2M光纤接入和网络设备设施。本案审理过程中，易豪公司与渔阳饭店已于2008年10月对临时办公楼的网络设备进行了交接，渔阳饭店将网络设备交还给易豪公司，易豪公司主张渔阳饭店仍应支付施工材料及工费共计6321.66元，并提供易豪公司与北京泰和恒通科技发展有限公司的施工合同、决算书及北京泰和恒通科技发展有限公司开具的发票证明其已支付6321.66元。
现渔阳饭店的装修工程已完工，渔阳饭店在装修过程中已自行进行网络布线。庭审时，渔阳饭店主张其装修时曾通知易豪公司协商布线，但易豪公司予以否认。
2008年6月10日，渔阳饭店的财务总监高大临在会议纪要上签字，该会议纪要的内容为：为推进易豪公司与渔阳饭店的进一步合作，双方进行了会谈，并就以下内容达成一致，现将会议内容纪要如下：1、渔阳饭店从2007年6月停业装修至今，停止运营近一年，现尚未装修完毕，易豪公司自2007年6月为酒店现有临时办公楼提供了光纤接入和网络设备与设施，并一直保证办公网络的正常运行至今，酒店未支付过费用。2、酒店在装修过程中已进行了竖井的布线等依据原协议应由我公司进行的网络建设工作，即原有合同实质上已经无法履行，酒店主张原有合同解除，按照现有条件双方再确定新的运营模式，重新签署新的合同，并承诺依据原有合同所欠的费用（约5万元宽带网络运营费用）和临时办公楼办公网络建设费用及宽带一年的2M光纤租用费用支付给易豪公司，且在同等条件下优先使用易豪公司作为网络服务商进行运营服务，如双方不能就新的运营模式达成一致，则按原有双方协议条款执行合同解除的内容。
一审中，易豪公司为证明渔阳饭店应支付的临时办公楼的2M光纤使用费的数额，提供北京恩西爱思信息技术服务有限公司与北京新世纪饭店签订的宽带接入服务合同复印件，该合同约定2M光纤的宽带接入服务费每月为4000元。
2008年8月11日，易豪公司为本案与北京市中凯律师事务所签订民事委托代理合同，约定易豪公司聘请北京市中凯律师事务所为一审委托代理人，易豪公司给付北京市中凯律师事务所律师费4万元。
一审法院判决认定：易豪公司受让清华同方股份有限公司与渔阳饭店签订的服务合同的权利义务，该服务合同合法有效，双方应严格依约履行。在合同履行期间，渔阳饭店进行装修改造，按服务合同约定如渔阳饭店进行装修改造，易豪公司配合同步进行综合布线系统施工，之后双方重新确定运营收入的分配比例，但渔阳饭店在装修改造过程中却自行进行了系统布线，使易豪公司无法进行布线施工。该院认为渔阳饭店进行装修改造，到系统布线阶段应通知易豪公司进行布线或为此进行协商，而易豪公司无从知晓何时应进场布线，渔阳饭店虽然辩称其已通知易豪公司进场布线，但易豪公司否认，渔阳饭店也未提供证据予以证明。渔阳饭店自行布线的行为已使服务合同失去了继续履行的基础，渔阳饭店实际单方提前解除了服务合同，这一点在渔阳饭店财务总监高大临签字的会议纪要中，高大临也予以确认。渔阳饭店的装修改造现在已经施工完毕，渔阳饭店辩称易豪公司现在仍可以进行系统布线，与其它网络服务商竞争，显然与易豪公司签订服务合同的初衷及合同原意不符，对渔阳饭店的这一答辩意见该院不予采信。针对易豪公司的诉讼请求1，运营费本金渔阳饭店予以认可，也同意给付，对于利息不同意给付，因合同约定渔阳饭店于易豪公司开具并送达发票后5日内支付运营费，渔阳饭店认可易豪公司于2008年6月20日送达发票，而易豪公司没有证据证明送达发票的准确时间，所以渔阳饭店应支付自2008年6月26日起的利息。针对易豪公司的诉讼请求2、3，合同约定在合同履行期间易豪公司为渔阳饭店行政管理部门提供网络接入端口及其免费使用，这是针对合同正常履行情况下的约定，但渔阳饭店开始装修改造时，服务合同已实际不能履行，依据公平原则，易豪公司为渔阳饭店临时办公楼提供的宽带网络服务，渔阳饭店应支付建设费用和使用费，而且高大临在会议纪要上也认可应当支付。关于办公网络建设费用和使用费的数额，易豪公司已提供证据予以证明，渔阳饭店没有相反的证据证明易豪公司主张的数额不合理，该院对易豪公司主张的数额予以采信。但易豪公司要求渔阳饭店支付使用费利息的请求没有事实和法律根据，该院不予支持。针对易豪公司的诉讼请求4，关于单方提前解除合同的违约金在服务合同中有明确约定，渔阳饭店单方提前解除合同的时间应是其装修改造应通知易豪公司进行系统布线而未通知之时，这之前的3个自然月，如果没有产生运营收入，应当往前推算，否则既不符合合同原意，又不公平，会使违约方免于受到惩罚。故该院认定易豪公司的这一诉讼请求合法有据，应予支持。针对易豪公司的诉讼请求5，首先易豪公司既索要违约金，又要求赔偿经济损失，没有法律根据，其次合同中对单方提前解除合同已明确约定了违约金，渔阳饭店对该违约金应有预见，而易豪公司在违约金之外还要求渔阳饭店赔偿预期利润损失，已超过渔阳饭店应当预见到的损失，故该院对易豪公司的这一诉讼请求不予支持。针对易豪公司的诉讼请求6，服务合同中约定违约方应当赔偿守约方合理的律师费，易豪公司索要的律师费有充足的证据证明，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第一百一十四条第一款的规定，判决：一、渔阳饭店于判决生效后十日内给付易豪公司运营费x.85元及利息（按中国人民银行单位同期贷款利率计算，自2008年6月26日至给付之日止）；二、渔阳饭店于判决生效后十日内给付易豪公司2007年7月至2008年9月的办公网络使用费x元；三、渔阳饭店于判决生效后十日内给付易豪公司办公网络建设费用6321.66元；四、渔阳饭店于判决生效后十日内给付易豪公司违约金x.57元；五、渔阳饭店于判决生效后十日内给付易豪公司律师费x元；六、驳回易豪公司的其他诉讼请求。
渔阳饭店不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：
一、一审判决认定渔阳饭店单方解除了服务合同是错误的。1、渔阳饭店自行布线并未导致合同不能履行。合同并未确定易豪公司是唯一的建设和运营商，渔阳饭店自行布线不影响易豪公司继续履行合同，渔阳饭店在进行装修改造时已通知易豪公司进场布线。2、《会议纪要》不是渔阳饭店的真实意思表示，对渔阳饭店不发生法律效力。此《会议纪要》是易豪公司单方制作的，其内容是易豪公司单方的意思表示，财务总监高大临未看清内容私自在签收人处签了字，对渔阳饭店不发生法律效力。3、财务总监高大临的行为不构成表见代理。高大临作为财务总监，仅负责饭店的财务管理事项，对于工程技术等方面的工作并不负责。饭店装修改造事宜系工程方面的事务。易豪公司对高大临的身份和无代理权的情况是完全清楚的，不存在任何理由可使易豪公司相信高大临有代理权。4、即使《会议纪要》有效，不能证明是渔阳饭店单方提出解除合同。《会议纪要》正文设定了两个条件，一个是双方对新的运营模式进行协商，另一是在协商不成的情况下，双方同意解除合同，并执行合同的相关条款。2008年6月10日后，渔阳饭店并未与易豪公司协商过新的运营模式问题，不能谈及解除合同。
二、一审判决渔阳饭店给付易豪公司违约金x.57元是错误的。即使渔阳饭店存在违约行为，违约责任的承担应当依据双方合同的有关规定予以确定。合同约定的违约金额为提出解除协议日期前三个月双方实际结算运营总收入的2倍。1、一审判决认定的计算违约金的期间错误。假定《会议纪要》记载的2008年6月10日为渔阳饭店提出解除合同的时间，那么此前的三个月，即2008年4月至6月，此期间，因渔阳饭店装修，并未进行实际经营，也未进行实际结算。往前推算双方实际结算运营总收入的最后时间是2007年6月14日，所以应以2007年3月15日至2007年6月14日的三个月运营总收入为违约金的计算基数。而一审法院判决的计算违约金的期间是2007年3月至5月，与合同约定不符，是错误的。2、一审判决计算违约金的方法错误。一审判决的计算方法是用易豪公司2007年3、4、5月分得的运营费分别除以60％得出当月运营总收入，然后相加得出三个月的运营总收入，再乘以2得出违约金的数额。该违约金的计算错误有三：一是以2007年3、4、5月的运营总收入为计算期间是错误的；二是2007年4、5两个月的运营收入中还包含有饭店写字间的运营收入，而写字间的收入是按季度或半年一次性收取的，应分摊在各个月份中，所以应在2007年4、5两个月的运营收入中相应扣除其它月份的写字间的收入后才是这两个月的实际运营收入；三是用2007年3、4、5月分得的运营费分别除以60％得出当月运营总收入是错误的。双方于2006年12月27日签订的补充协议中约定，“2007年1月1日起，宽带互联网建设及运营协议中约定的运营收入分配比例调整为月收入3万元以下的部分渔阳饭店分得20％,易豪公司分得80％；运营收入3万元至4万元的部分，渔阳饭店分得30％，易豪公司分得70％；运营收入4万元以上的部分，渔阳饭店分得40％，易豪公司分得60％”。根据上述约定，易豪公司分得的运营收入应该是分段计算，并不是按同一比例（即60％）计算。3、一审判决渔阳饭店给付易豪公司违约金的数额是错误的。违约金的正确计算方法及步骤应为：（1）2007年3月15日至3月31日、4月、5月、6月1日至6月14日的客房运营总收入分别为：x元、x.5元、x.5元、x元，共计x元；（2）2007年3月15日至3月31日、4月、5月、6月1日至6月14日的写字间运营收入分别为：1300元、3000元、3300元、350元，共计7950元；（3）2007年3月15日至6月14日的运营总收入为x元；（4）违约金为：x×2=x元。因此，请求二审法院撤销原判，依法改判：1、判令变更（2008）朝民初字第x号民事判决第四项，将判决渔阳饭店给付易豪公司的违约金由x.57元变更为x元，即减少违约金x.57元；2、判令易豪公司承担本案全部诉讼费用。
易豪公司服从一审法院判决。其未向本院提交书面答辩意见，但其在本院诉讼中的口头答辩意见与其在一审中的意见相同。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院另查明：二审诉讼中，针对渔阳饭店的上诉理由与上诉请求不完全一致的问题，本院询问渔阳饭店的意见，渔阳饭店向本院明确其上诉请求是要求变更一审判决第四项，即要求将渔阳饭店给付易豪公司的违约金由x.57元变更为x元。
上述事实，有清华同方股份有限公司与渔阳饭店签订的宽带互联网系统建设及运营协议书及其补偿协议、易豪公司、清华同方股份有限公司与渔阳饭店签订的转让协议、易豪公司与渔阳饭店签订的补充协议、易豪公司给渔阳饭店开具的运营费发票、会议纪要、易豪公司与北京泰和恒通科技发展有限公司的施工合同、决算书及北京泰和恒通科技发展有限公司开具的发票、北京恩西爱思信息技术服务有限公司与北京新世纪饭店签订的宽带接入服务合同复印件、易豪公司与北京市中凯律师事务所签订民事委托代理合同及发票及当事人陈述意见在案佐证。
本院认为：渔阳饭店与易豪公司之间的服务合同有效，对双方当事人具有约束力。渔阳饭店系对一审判决中关于支付违约金的数额不服提出上诉。关于渔阳饭店提出的计算违约金期间的主张。《宽带互联网系统建设及运营协议书》约定的违约金额是“提出解除协议日期前三个月双方实际结算运营总收入的2倍”。该约定并未明确是三个自然月还是自提出解除协议日往前推算的满三个月的天数。而双方的结算习惯是按月结算。一审法院认定应按提出解除协议日前的三个自然月双方实际结算的运营总收入作为计算违约金的依据，符合双方的结算惯例，并无不当。渔阳饭店主张应自2007年4月、5月的运营收入中扣除其他月份的写字间的收入。但上述《宽带互联网系统建设及运营协议书》中已明确约定是以双方实际结算的运营总收入作为计算违约金的依据，并未约定要对属于其他月份的收入进行扣除，且渔阳饭店向本院提交的用以证明应扣除的其他月份收入的证据仅是其单方制作的表格，缺乏证据效力，易豪公司亦不予认可，故本院不予采信。渔阳饭店依据2006年12月27日签订的《宽带用户驻地网补充协议书》的约定主张易豪公司分得的运营收入应分段计算而不应按同一比例（即60％）计算，并主张其应支付的违约金为x元。首先，《宽带用户驻地网补充协议书》并未明确约定是分段计算，渔阳饭店提出的分段计算方式，易豪公司不予认可，其次，渔阳饭店主张变更为x元的数额，亦缺乏事实依据，本院不予采信。因此，渔阳饭店的上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一万七千二百九十三元，由北京市同方易豪科技有限公司负担一万二千三百二十八元（已交纳），由渔阳饭店有限公司负担四千九百六十五元（于本判决生效后七日内向一审法院交纳）。
二审案件受理费一千七百七十五元，由渔阳饭店有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长曹欣
代理审判员程慧平
代理审判员郭菁
二○○九年三月十日
书记员兰艳艳
宋云燕
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