最高法院刑事判決九十六年度臺上字第六四０八號
上訴人甲○○
樓
選任辯護人黃重鋼律師
林詠嵐律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國九十四年九月十
三日第二審判決（九十四年度上訴字第一一八四號，起訴案號：臺灣桃園
地方法院檢察署九十三年度偵字第六三五二號），提起上訴，本院判決如
下：
主文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○殺人未遂罪
刑（處有期徒刑三年。於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監
護二年），固非無見。
惟查：一、上訴人行為後，刑法部分條文於民國九十四年二月二日修
正公布，並自九十五年七月一日施行。其中第八十七條第二項之規定，由
修正前之「因精神耗弱或瘖啞而減輕其刑者，得於刑之執行完畢或赦免後
，令入相當處所，施以監護。」修正為「有第十九條第二項及第二十條之
原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦
免後，令入相當處所，施以監護。但必要時，得於刑之執行前為之。」第
三項並修正為「前二項之期間為五年以下。但執行中認無繼續執行之必要
者，法院得免其處分之執行。」即其第二項之監護，增加「其情狀足認有
再犯或有危害公共安全之虞時」為要件，第三項則提高期間為五年以下。
並非因有第十九條第二項及第二十條原因，即應一律施以監護，以符保安
處分目的（本條立法理由參照）。堪認有因法律變更而發生新舊法律規定
不同之情形，參照本院九十五年度第八次刑事庭會議決議第八點之（一）
：「監護處分或酗酒禁戒處分之事由，發生在新法施行前者，新法施行後
，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。」即應比
較新舊法，以適用最有利於上訴人之法律。原判決認定上訴人於行為時為
準精神分裂性疾患，常感覺旁人對其投以異樣眼光（尚未致妄想症狀），
因業務上關係，與被害人乙○○輒有磨擦，而萌殺機，案發後經第一審法
院依職權選任桃園敏盛醫院為鑑定機關，該醫院委由該院所屬專業精神科
醫師林文佳為鑑定人，鑑定結果認上訴人於行為時應處於精神耗弱之情狀
，乃就其所犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，依同法
第十九條第二項之規定，減輕其刑，並「基於廣義之訴訟照料義務，並接
受鑑定人之建議」為由，認有對上訴人持續施以治療之必要性，併依修正
前刑法第八十七條第二、三項之規定，宣告監護處分。然上述鑑定人於原
審供證略謂：「因為被告的精神已經幾乎達妄想的程度，在沒有任何治療
下，其精神狀況祇會惡化或維持，不可能改善。以精神醫師之角度建議，
被告應該到有住院病房醫院定期門診強制追蹤，必要時要強制住院，否則
日後會有危險性」等語，似重在上訴人病情之治療必要性，此與上述新法
規定「其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時」之要件難認盡符，上
訴人是否亦具備該新法規定宣付監護處分之要件，即無從憑斷。原審於審
判時未及為新舊法之比較，敘明如何適用最有利於行為人之法律，原判決
自屬無可維持。二、原審勘驗九十三年七月二十日檢察官訊問上訴人之偵
訊錄音帶，發現無法讀取，乃對其中筆錄所載上訴人供述「決定與告訴人
同歸於盡」部分，於理由說明「檢察官因違背刑事訴訟法第一百條之一所
規定法定程序取得之證據，本院經依刑事訴訟法第一百五十八條之四之規
定，審酌被告人權保障及公共利益之均衡維護，認無證據能力」，而就上
訴人其餘於同次偵查庭向檢察官所供：其潑完鹽酸後，持刀刺被害人乙○
○頭部二、三下，追至廁所復攻擊被害人頭部四、五下等語部分（見偵查
卷第六七至六九頁），仍採為論罪證據。然上開偵訊錄音帶經原審勘驗結
果，既係全部無法讀取，倘原審認其中上訴人供稱「決定與告訴人同歸於
盡」部分係屬上述之違背法定程序取供，為無證據能力，則其餘供述部分
亦應具同一違法取供之事由，是否有證據能力即非無疑。原判決就後開供
述部分何以有證據能力而得採為論斷事實之證據資料，並未說明理由依據
，自嫌理由欠備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事
項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如
主文。
中華民國九十六年十一月二十二日
最高法院刑事第六庭
審判長法官呂潮澤
法官孫增同
法官吳燦
法官林茂雄
法官林錦芳
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年十一月二十七日
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