河北省高级人民法院
民事判决书
(2000)冀经二终字第X号
上诉人(原审被告)宣化县第二建筑公司。
法定代表人廉德河、该公司经理。
委托代理人王某，该公司职工。
被上诉人(原审原告)张家口宣化振兴经贸劳动服务公司。
法定代表人李某，该公司经理。
委托代理人雷挺，张家口海龙律师事务所律师。
原审被告赵某。
上诉人宣化县第二建筑公司(以下简称二建公司)因与被上诉人张家口宣化振兴经贸劳动服务公司(以下简称经贸公司)购房合同纠纷一案，不服张家口市中级人民法院(1999)张经二初字X号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人之委托代理人王某，被上诉人之法定代表人李某、委托代理人雷挺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，赵某欠经贸公司水泥、钢材款及河北宣化水泥厂抵转帐款（略）元。经贸公司为追要该笔欠款，经多次催要于1997年7月14日，同赵某签订了一份房屋还帐协议书。协议约定赵某欠经贸公司（略）元，赵某用二建公司还其材料款的两套住房还欠款（略）元，剩余欠款于1997年12月底前还清，赵某并将其与二建公司签订的两份购房合同交款发票转给经贸公司。为证实赵某在二建公司处购有两套商品房，二建公司副经理王某在1997年7月8日先行为其出具了一份证明。
二建公司于1997年7月9日在知道赵某要用其在建的两套商品房用于还帐的情况下，与赵某签订了两份购房合同。合同约定，赵某购买二建公司在宣化区X街开发的商品楼两套(甲单元X，乙单元X)共计价款（略）元，并在1997年7月14日为其开具了交款发票。在合同及发票上，二建公司分别加盖了该公司的原名称“宣化县房地产开发建筑公司”的公章和“宣化县房地产开发建筑公司财务专章”。
二建公司原名称某化县房地产开发建筑公司，经宣化县工商行政管理局于1995年8月25日核准，名称变更为宣化县第二建筑公司。
原审法院认为，赵某欠经贸公司水泥、钢材款及抵转帐款（略）元属实，应承担清偿责任。赵某与经贸公司于1997年7月14日所签订的房屋还帐协议，因赵某提供了虚假的购房合同及交款发票，为无效协议。赵某为此给经贸公司造成的损失，应承担赔偿责任。应依照《最高人民法院法释(1999)X号〈关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉》从1997年7月15日起至1999年7月15日止，向经贸公司支付逾期付款违约金（略）．80元。二建公司明知赵某要用其开发的两套商品房抵顶所欠他人的欠款，仍然为赵某出具了赵某购买了该公司两套商品房的证明，并用作废的公章和财务公章与赵某签订了两份购房合同及开具了交款发票，给经贸公司造成了赵某所欠的（略）元，在二建公司建好商品房后，就能收回该笔债权的假象。现因赵某下落不明，使经贸公司丧失了收回该笔债权的可能。二建公司的行为性质属于与赵某恶意串通，损害第三人的利益，二建公司应在（略）元及（略）元(1997年7月15日至1999年7月15日，（略）元日万分之四)的逾期违约金共计390，184元的限额内，向经贸公司承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第五十八条第一款第(三)、(四)项、第六十一条、第一百三十四条第一款第(七)项；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第一百三十条；《最高人民法院法释(1999)X号〈关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉》的规定，遂判决:赵某给付拖欠经贸公司欠款（略）元，支付逾期违约金（略）．80元，共计（略）．80元，于判决生效后十日内付清；二建公司对上述判决在（略）元内向经贸公司承担连带责任；案件受理费由赵某与二建公司共同承担。
上诉人二建公司诉称，一、原审判决认定事实不清。赵某向二建公司买房的经过是，赵某1997年7月同二建公司协商，要预购正在施工的两套商品房，房款用水泥顶。由于当时正是施工季节，水泥严重供不应求，二建公司施工中急需水泥，而赵某同水泥厂有特殊关系，可以提出水泥，所以同意赵某用水泥抵房款，遂根据赵某的要求同他签订了购房协议。后赵某又几次要求二建公司开具购房交款发票，二建公司为了能让赵某尽快给送水泥，便同意了他的要求，为他开具了购房交款发票，同时让赵某打了欠购房款（略）元的欠条。此后，二建公司多次催赵某送水泥，以满足施工需要，赵某却一拖再拖没送水泥，严重影响了二建公司在建商品楼的施工进度。又过了一段时间，赵某下落不明。由于赵某违约，没有用水泥支付购房款，二建公司在商品楼盖好后，将预售给赵某的两套商品房售给其他单位。这是事情的整个过程。而一审判决却认为，二建公司明知赵某要用其开发的两套商品房抵顶他人的欠款，仍然为赵某提供盖有作废公章和财务章的假合同，假发票。现因赵某下落不明使经贸公司丧失了收回债权的可能，二建公司的行为属与赵某恶意串通损害第三人的利益，应赔偿经贸公司（略）元。上述认定和判决，既缺乏事实依据，又缺乏法律依据。其错误表现在:(一)宣化县房地产开发建筑公司更名为宣化县第二建筑公司后，出售房屋仍然使用盖有宣化县房地产开发建筑公司公章的合同和发票，不仅对赵某如此，对宣化县土地局、宣化县公安交警队等单位及钱玉英、吕艳萍等个人也是如此，在赵某向二建公司买房前是这样，在此之后也是这样。除赵某外，其他几十户买主都住进了二建公司开发的这座商品楼，并取得了房屋所有权，没有因为合同和发票产生任何问题。原审判决认定二建公司以假合同、假发票损害了购房者的利益的观点站不住脚。(二)原审判决认定二建公司明知赵某要用其开发的两套商品房抵顶所欠他人的欠款，这一认定既无据证实也不符合事实。赵某要求二建公司出具发票时称，他要用合同和发票证实他有经济实力，以便从水泥厂赊出水泥，赵某从未说过他要用房子还旧欠款。由此可见，原审判决认定二建公司与赵某恶意串通毫无根据。二、原审判决适用法律错误。原审判决将赵某下落不明，使经贸公司不能收回债权的责任归责于二建公司，并让二建公司承担连带赔偿责任赔偿39万余元是错误的。二建公司没有与赵某恶意串通，赵某下落不明对所有债权人都是个意外情况，二建公司不但未收到赵某抵交房款的水泥，影响了施工进度，同时也无法收回赵某所欠的另外的材料及借款，受到了损失。经贸公司不能从赵某处收回债权，原因在于赵某的拖欠和欺骗行为，经贸公司对此也有责任。因为经贸公司有机会通过抵押或担保来保护债权，或通过向法院起诉赵某来收回债权；而且经贸公司只需到二建公司核实一下情况，或同赵某到房管部门办理预售商品房转让手续，即可弄清事实真相，发现赵某的欺骗行为，但经贸公司并没有采取k述行动。因此经贸公司受骗上当不能收回债权，责任在其自己，二建公司不应承担连带责任。为此，请求依法改判。
二建公司在有效期限内提供了赵某于1997年7月9日书写的欠宣化县房地产开发公司购房款（略）元整的欠条。
被上诉人经贸公司辩称，一、赵某与二建公司购房的行为，实际上是他们采取欺诈手段，骗取水泥的过程。他们之间的购房协议，二建公司出具的发票，均能证实房屋的买卖行为是双方编造出来的，所使用的公章和财务章均是作废的公章，这样的购房协议无论在事实上还是在法律上都是不能成立的。二建公司副经理王某在签订购房协议前出具了赵某已购两套商品房的证明，以此来说明赵某已购商品房的假象，使经贸公司形成了如果赵某付不了欠款还有房子来抵账的错觉，认为货款是能够收回的。特别是赵某与经贸公司签订了房屋还账协议后，经贸公司更坚定了能够收回货款的信心。当经贸公司主张权利时，发现顶帐的两套商品房已被二建公司销售，赵某下落不明，才意识到整个用房屋抵胀的过程是二建公司与赵某设下的圈套，他们采用欺诈的手段将经贸公司的货款吞并。二、二建公司与赵某恶意串通，损害了经贸公司的合法权益，应对此承担民事责任。使用作废的公章对外签订合同是无效的，二建公司明知公章作废仍然使用，这本身就是违法。而且在一审庭审中王某承认他知道赵某在外有很多债务，在此情况下，二建公司还用作废的公章签订合同，开具发票。这足以说明是在与赵某恶意串通损害债权人利益。经贸公司与赵某签订了抵账协议，赵某向经贸公司转让对二建公司的债权，债权转移无需赵某的债务人二建公司同意。二建公司称经贸公司应该到房管部门查询预售登记，可二建公司并没有到房管部门办理预售登记。因此，赵某与二建公司共同编造了购房假象，损害了经贸公司的利益，二建公司应该承担连带责任，一审判决是非常正确的。
经贸公司在有效期内举证如下:
证据一，经贸公司与赵某于1997年7月14日签订的房屋还账协议。
证据二，雷挺律师于1998年11月16日对河北宣化水泥厂车间主任武占俊所作的《调查笔录》。
证据三，经贸公司与河北宣化水泥厂于1997年签订的转账协议。
证据四，二建公司副经理王某于1997年7月8日写的证明赵某购宣化县房地产开发公司两套商品房的便条。
证据五，赵某与宣化县房地产开发公司于1997年7月9日签订两份购房协议。
证据六，宣化县房地产开发公司于1997年7月14日开具的收到赵某购房款（略）元的发票一张。
证据七，企业申请变更登记注册书一份，内容显示，宣化县房地产开发公司于1995年9月21日更名为宣化县第二建筑公司。
开庭审理中，合议庭经辩诉双方同意，确认本案争点是且仅是:1．二建公司与赵某是否有恶意串通的行为；2．二建公司是否应承担连带责任。
本院查明，二建公司副经理王某于1997年7月8日为赵某出具了内容为赵某购宣化县房地产开发公司西草市商品楼两套，一套为甲单元X，一套为乙单元X，此协议过几天改为正式合同的便条，并注明，房以(已)留下用材料顶帐。赵某与二建公司于1997年7月9日签订了两份购房协议，协议中约定，甲方(售房单位)是宣化县房地产开发公司，乙方(购房单位)为赵某，甲方同意将宣化区X街(惠都西侧)商品楼甲单元X、乙单元X卖给乙方，房价共计（略）元，协议上加盖了宣化县房地产开发公司的公章。二建公司于1997年7月14日，在赵某未实际付款的情况下，为赵某出具了收购房款（略）元的发票。对上述事实双方均无上异议，本院予以确认。
二建公司称，赵某1997年7月同二建公司协商，要预购正在施工的两套商品房，房款用水泥顶。由于当时正是施工季节，水泥严重供不应求，二建公司施工中急需水泥，而赵某同水泥厂有特殊关系，可以提出水泥，所以同意赵某用水泥抵房款，遂根据赵某的要求同他签订了购房协议。后赵某又几次要求二建公司开具购房交款发票，二建公司为了能让赵某尽快给送水泥，便同意了他的要求，为他开具了购房交款发票。上述事实，与王某于1997年7月8日所写便条中“房以(已)留下用材料顶帐”的内容相印证，经贸公司在庭审中也未提出异议，本院予以确认。
对二建公司提供的赵某于1997年7月9日写的欠宣化县房地产开发公司购房款（略）元的欠条，系二建公司在向赵某出具收购房款（略）元的发票的同时，让赵某出具的欠条。对上述事实，本院予以确认。
对原审法院认定的宣化县房地产开发建筑公司，于1995年8月25日经宣化县工商行政管理局核准，名称变更为宣化县第二建筑公司的事实，双方均无异议，本院予以确认。
经贸公司提供的于1997年7月14日与赵某签订的房屋还帐协议显示，赵某欠振兴公司水泥、钢材及水泥厂抵转帐款（略）元，赵某用宣化县房地产公司还其材料款的两套住房向振兴公司偿还（略）元，余款于1997年12月底还清。赵某于签协议时将购房协议及交款发票交给了李某。对上述证据证明的事实，本院予以确认。
其他证据与本案二审程序确定的争点无关，本院不予审理。
本院认为，二建公司否认在为赵某开具购房证明、签订购房协议、开据收款发票时，对赵某要用其开发的两套商品房抵顶他人欠款的行为是明知的这一事实，而经贸公司也没有任何证据能够证明这一事实的存在，因此，原审判决认定二建公司当时对赵某上述之行为是明知的缺乏事实依据，不能成立。不能证明二建公司在与赵某签订协议时，对赵某要用其开发的两套商品房抵顶他人欠款的行为是明知的，也就不能证明二建公司与赵某有恶意串通的行为。原审判决认定二建公司与赵某有恶意串通的行为，证据不足。
二建公司与赵某签订的购房协议成立并有效。虽然二建公司在与赵某签订的购房协议中使用了已作废的原宣化县房地产开发公司的公章，在为赵某开具的购房交款发票上加盖了已作废的原宣化县房地产开发建筑公司的财务章，但赵某并未提出异议。二建公司在售房过程中使用已作废的公章，从国家工商行政管理的角度看确有违规之处，但从民事行为的角度看，二建公司的真意是所使用作废的公章代表了二建公司，二建公司在购房协议中使用公章的不规范，并不影响与他人所签购房合同的效力。赵某要预购二建公司在建的商品房，用水泥顶帐，二建公司同意，双方意思表示一致并签订了购房协议，且协议内容合法，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第九条第一款的规定，该购房合同成立并有效。但由于赵某首先违约，即不向对方履行交付水泥的义务，亦不支付购房款，至1997年8月，下落不明，二建公司与之订立合同的目的已经无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，二建公司享有解除该合同的权利。二建公司将赵某预定的两套商品房转售给他人，即是行使解除权的行为，应受法律保护。原审判决仅凭协议和发票使用了作废的公章就认定该协议是虚假合同，理由与证据不足，应予以纠正。
赵某欠经贸公司水泥、钢材及水泥厂转帐款（略）元，赵某提出用其所预购的二建公司在建的两套商品房抵帐（略）元，余款1997年12月底前还清，经贸公司同意，双方于1997年7月14日签订了书面协议，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定，双方所签合同成立。但赵某在签订合同的过程中，向对方隐瞒了未向二建公司交购房款、其所转让的权利是一个有瑕疵的权利的真相，有欺诈行为。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条及《最高人民法院关于适用仲华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第九条第一款的规定，一方以欺诈的手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方享有撤销权。原审判决依据赵某提供了虚假的购房合同及交款发票，而认定赵某与经贸公司签订的房屋还帐协议为无效协议，是错误的。
赵某与经贸公司签订的以房抵账协议是一个债权转让合同，赵某将对二建公司的债权转让给经贸公司，以抵顶欠经贸公司的债务。由于赵某与经贸公司签订债权转让合同后，并未通知该债权之债务人二建公司，所以该协议对二建公司不产生效力。经贸公司与二建公司没有任何债权债务关系，二建公司与赵某只是一个购房合同的双方当事人，没有任何事实和法律依据让二建公司为赵某的债务与赵某承担连带责任。
二建公司没有就其他问题提出上诉，原审判决没有本院主动审查的特定事由，本院不予审查。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、第(三)项及《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条之规定，判决如下:
一、维持张家口市中级人民法院(1999)张经二初字X号民事判决主文第一项，即“被告赵某给付拖欠原告经贸公司欠款（略）元，支付逾期违约金（略）．80元，共计（略）．80元。”于本判决生效后十日内付清。
二、撤销张家口市中级人民法院(1999)张经二初字X号民事判决主文第二项，即，“被告二建公司，对本判决的第一项，在390，184元的限额内，向原告经贸公司承担连带赔偿责任。”
一审案件受理费9184元，由赵某负担。二审案件受理费9184元，由经贸公司负担。
本判决为终审判决。
审判长展银戌
审判员李某文
审判员冯江南
二○○○年十月九日
书记员赵某鸿
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