上诉人（原审被告）段某某（曾用名：段某礼），男，汉族，X年X月X日生，云南陆良县人，在美中互利北京国际贸易有限公司工作，住（略），身份证号：x。
委托代理人高崇华，云南震序律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）富滇银行股份有限公司昆明科技支行（原昆明市商业银行股份有限公司科技支行）
住所：昆明市春晖小区英茂花园X幢X—X号。
负责人施某某，该行行长。
委托代理人雷泽山、刘某某，建纬昆明律师事务所律师，一般诉讼代理。
被上诉人（原审被告）云南滨海实业有限公司
住所：昆明市X路X号。
法定代表人白某某，董事长。
委托代理人董咸庆，云南恒业律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人段某某与被上诉人富滇银行股份有限公司昆明科技支行（以下简称：科技支行）、云南滨海实业有限公司（以下简称：滨海公司）借款合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2007）五法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年11月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院确认以下事实：2000年8月7日，科技支行与段某某、滨海公司签订编号为x号房屋按揭贷款合同，合同约定段某某向科技支行借款人民币x元购买位于昆明市X路文贸大厦十一楼A座房屋，借款期限为二十年，从2000年8月8日起至2020年8月7日止，段某某分240期归还借款本息。段某某所借款项的划款，采用专项划款的方式，即科技支行将款项划入段某某在科技支行开立的存款帐户的当日，由科技支行用特种转帐方式将该款项一次性从段某某帐户划入滨海公司在科技支行开立的存款账户。段某某以所购房屋作为抵押。段某某取得房屋所有权证后，科技支行与段某某必须依照法律规定办理抵押物的抵押登记手续。抵押担保的期限为自所购房屋取得房屋所有权证，并办妥抵押登记之日起至担保的债权全部清偿之日止。滨海公司在保证期间内对段某某所欠债务承担连带责任。如段某某未能依照合同约定按时归还贷款本息或相关费用，科技支行有权要求滨海公司就全部债务承担保证责任。滨海公司同意科技支行从其在科技支行处开立的存款账户直接扣划。滨海公司的保证期间为：由借款合同生效之日起至抵押的房屋取得房屋所有权证，办妥房产保险和抵押登记，并将《房屋他项权证》及其它有关资料交科技支行代为保管止。在借款合同履行期限内，段某某未按照合同约定的还款日期内归还贷款本息，科技支行对贷款余额按日万分之三的贷款利率计收利息，对未收取利息的部分按4.56‰贷款利率计收复利。段某某要转让借款所购文贸大厦X楼A座房屋而将借款合同约定的权利、义务转让给他人时，应事先经科技支行书面同意，并征得滨海公司的认同，才可由受让人与科技支行和滨海公司重新签订借款合同。借款期间，段某某累计三个月未偿还贷款本息和费用的，科技支行有权解除合同，依法处置抵押物或要求保证人承担保证责任。合同签订后，科技支行将借款x元按照合同约定的划款方式支付给段某某。至2002年11月21日前，段某某均按照约定归还借款本息。另确认，科技支行实现债权支出律师代理费x元和公告费300元。
原审法院认为：科技支行与段某某、滨海公司所签订的房屋按揭借款合同是三方的真实意思表示，合法、有效。合同约定的权利、义务，对双方均有约束力。根据借款合同第三十条第四款第三项的约定：“借款期间，甲方(借款人)累计三个月(包括计划还款当月)未偿还借款本息和相关费用的，乙方(贷款人)有权停止向甲方发放贷款，有权解除合同，提前收回已发放的贷款本息，有权依法处置抵押物或要求保证人履行保证责任”。同时该合同第四条、第七条、第九条明确约定了还款期限至2020年8月7日，还款方式为等额本金还款法，即每月还借款本金1542元，利息随本金逐月递减结算还清。本案中段某某仅偿还到2002年11月21日前的本息，其余本息至今未还，依据其与商业银行的约定，在借款期间，段某某已经累计超过三个月未偿还借款本息，已经构成违约，商业银行有权依据双方的合同约定解除合同，提前收回被告尚欠的借款本金x元及相应的利息。科技支行要求解除合同并收回段某某尚欠的借款本息的诉讼请求，法院依法予以支持。从2002年11月21日起至判决生效之日止的利息，本院按合同约定利率保护，从2002年11月21日起至实际付清款项之日止的逾期罚息，法院按日息万分之二点一保护。双方约定的借款期限是从2000年8月8日起至2020年8月7日止，所约定的等额本金还款法仅只是双方对还款方式的约定，并非是对还款期限的约定，故段某某的债务履行期限应到2020年8月7日届满。对段某某答辩所称本案已过诉讼时效的观点，法院不予支持。就滨海公司的保证责任问题，法院认为虽然借款合同中约定了用贷款所购文贸大厦X楼A座房屋抵押担保，但该房屋尚未办理权属证书，也未办理抵押登记手续，该抵押应属无效。科技支行要求对抵押物实现抵押权的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。科技支行要求滨海公司承担保证责任的诉讼请求，符合法律规定和合同约定，法院予以支持。科技支行关于公告费和律师代理费的诉讼请求，法院认为系科技支行实现债权所支出的合理费用，法院也予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，第三十三条、第四十一条、第四十二条，《最高人民法院关于使用若干问题的解释》第三十八条第二款、第四十二条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第八十四条、第一百零七条之规定，判决如下：一、解除富滇银行股份有限公司昆明科技支行与段某某于2000年8月7日签订的编号为x号房屋按揭贷款合同。二、段某某于判决生效后三十日内偿还富滇银行股份有限公司昆明科技支行借款人民币x元，并承担从2002年11月21日起至判决生效之日止的利息(按合同约定利率计算)、从2002年11月21日起至实际付清款项之日止的逾期罚息(按日息万分之二点一分段某算)；三、段某某于判决生效后三十日内支付富滇银行股份有限公司昆明科技支行律师代理费x元和公告费300元。四、云南滨海实业有限公司对段某某的上述债务承担连带保证责任。五、云南滨海实业有限公司承担保证责任后，有权向段某某追偿。
原审判决宣判后，段某某不服，向本院提起上诉，请求二审法院依法撤消原审判决，改判驳回科技支行的原审诉讼请求，上诉费、原审诉讼费及保全费由科技支行承担。其主要上诉理由是：一、原审法院对同一个案由和同一事实，作出两种不同的判决结果。原审法院作出的(2007)五法民三初字第X号判决，在判决书中查明的事实与本案事实是完全一致，但判决结果截然相反。二、原审法院认定《房屋按揭借款合同》为有效合同实属错误，该合同应视为无效合同。科技支行明知文贸大厦3-X层于1999年设立了在建工程抵押登记，但科技支行、滨海公司采用欺骗方式同段某某签订按揭借款合同。《房屋按揭借款合同》所约定的大部分条款属虚假条款，且无法履行。按照正常的按揭借款手续，段某某应当与有资质的房地产开发商订立按揭借款合同。三、科技支行未能举证证明其按照合同约定将37万元打入到段某某帐户。四、原审判决遗漏认定如下事实：1、本案所涉房屋已被原审法院执行局拍卖给他人；2、段某某只归还了三个月的借款本息，其余已归还的借款本息是由陈守波归还，段某某在科技支行处开立的还款帐户已消灭；3、科技支行在与段某某签订《按揭借款合同》之前，已对本案所涉房屋设立了在建工程抵押，上述事实的遗漏认定，导致原审判决错误，侵害了段某某的合法权益。五、科技支行在与段某某签订《按揭借款合同》之前，已对本案所涉房屋设立了在建工程抵押，段某某有权行使不安抗辩权。六、科技支行认为段某某自2002年11月21日就未归还借款本息，应从此时开始计算诉讼时效，科技支行所主张的权利已过诉讼时效。综上所述，请求二审法院支持段某某的上诉请求。
被上诉人科技支行答辩称：一、(2007)五法民三初字第X号判决是未生效判决，二审已改判；二、本案所涉房屋不存在段某某所称的“双重抵押”问题，段某某以此为由拒不还款无事实和法律依据；三、科技支行已履行了37万元的放款义务；四、原审判决未遗漏认定事实；五、段某某的借款期限未届满，故科技支行的债权未过诉讼时效。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
被上诉人滨海公司答辩称：其对原审判决结果无异议，但认为按揭贷款的主体是否是段某某，如果按揭贷款的主体发生变更，则滨海公司不应承担保证责任。五华法院的民事裁定书确认本案所涉担保物即文贸大厦十一楼A座房房屋的所有权人为陈守波，该房屋已被五华法院执行拍卖给他人，现担保物已不存在，滨海公司不应承担责任。
段某某为支持其主张，向本院提交如下新的证据：1、商品房购销合同，欲证明段某某未与工贸公司签订过购房合同，段某某与科技支行签订的按揭借款合同已发生了变更；2、若干份工商登记材料；3、刘某房屋按揭合同、借款借据及特种转账支票借方传票；4、特种转帐支票借方传票，该部分证据欲证明段某某与科技支行的按揭借款合同发生变更，科技支行未将37万元贷款发放给段某某，而是发放给陈守波，自2000年11月至2002年11月，是由陈守波履行还款义务；5、公证书，欲证明段某某在诉讼期间欲通过其开立的按揭贷款还款帐户还款，但银行工作人员告知该帐户已不存在，从而印证段某某与科技支行的按揭借款合同已变更；6、(2007)五法民三初字第X号判决书，欲证明原审法院对同样的事由作出不同判决。
科技支行质证认为，证据1、2是复印件，故对该部分证据的真实性有异议，对证据3、4、5、6的真实性无异议，但对证明内容有异议，认为刘某的借款、还款材料与本案无关，不能证明段某某的按揭借款合同已变更。按揭贷款还款帐户没有消灭，只是帐户升级。(2007)五法民三初字第X号判决书未生效。
滨海公司质证认为，对上述证据的真实性无异议，认为其是应客户要求开具发票，故将售方发票开具给陈守波。
本院认为，因各方当事人对段某某提交的证据3、4、5、6的真实性无异议，故本院对该部分证据的真实性予以确认。证据1、2虽是复印件，但证据1与原审法院调取的昆明市房产交易中心出具的信息资料相互印证，故本院对证据1的真实性予以确认，证据2系段某某向工商部分调取并由工商部分加盖印章，故本院对证据2的真实性予以确认。至于上述证据是否能证明段某某的证明内容，本院在下文予以评述。
科技支行为支持其主张，向本院提交如下新的证据：1、2000年8月4日订购合同，2、房屋按揭贷款的推荐书，3、资信证明，欲证明段某某是文贸大厦十一楼A座房屋的购房人。4、2008年8月8日37万元的转账贷方传票及2张首付款进帐单，5、借款借据，该部分证据欲证明科技支行已履行了放款义务，本案所涉房屋的首付款亦是由段某某支付，表明自始自终都是段某某与科技支行签订房屋按揭借款合同并履行该合同。6、还款记录清单，欲证明段某某的按揭贷款还款帐号进行了升级。
段某某质证认为，对上述证据的真实性无异议，但对证明内容有异议，认为证据1只是购房预订书，还需要签订正式的购房合同，证据1、2、3不能证明段某某是购房人。证据4、5不能证明科技支行履行了放款义务。证据6不能证明段某某的按揭贷款还款帐号进行了升级，只能证明该还款帐户消灭。
滨海公司质证认为，对上述证据的真实性无异议。
滨海公司未提交证据。
二审审理中，本院依法就本案相关问题向工贸公司调查询问并形成调查笔录。在调查笔录中，工贸公司陈述，其与滨海公司合作开发建盖文贸大厦，因滨海公司已将合作款付清，故工贸公司不再参与房屋的销售，本案所涉房屋实质上是滨海公司作为开发商销售房屋并办理具体手续。
段某某质证认为，对调查笔录的真实性无异议，应当是工贸公司与业主发生商品房购销合同关系。
科技支行质证认为，对调查笔录的真实性无异议，认为其不清楚工贸公司与滨海公司的约定。
滨海公司质证认为，对调查笔录的真实性无异议，同意工贸公司的陈述。
本院认为，因各方当事人对调查笔录的真实性无异议，本院予以确认。该笔录能证明是工贸公司与业主签订了商品房购销合同，但实际出售主体是滨海公司，工贸公司对该房屋不享有权利。
本院依法调取了如下证据：1、（2004）昆民执字第430－1—436-X号民事裁定书及协助执行通知书；2、（2004）昆民执字第430-2—436－X号民事裁定书；3、（2004）昆民执字第430-3—436－X号民事裁定书。
对于本院调取的证据，各方当事人质证认为，对其真实性无异议。认为本案所涉房屋不包括在上述裁定书的范围之内。
本院认为，对本院调取的证据，因各方当事人对其真实性无异议，故本院对其真实性予以确认，该证据能够证明科技支行已对文贸大厦部分房屋实现了在建工程抵押权，但该部分房屋中不包括本案所涉房屋。
二审审理中，段某某除对原审判决认定的“至2002年11月21日前，段某某均按照约定归还借款本息”的事实无异议外，对其他原审判决认定的事实均有异议，认为是陈守波与工贸公司签订了商品房购销合同，房屋按揭借款合同实际是发生在陈守波与科技支行之间。科技支行、滨海公司对原审判决认定的事实均无异议。对于各方当事人对原审判决表示无异议的事实，本院予以确认。
对于本案争议事实，本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”科技支行提交的证据能够证明如下事实：2000年8月4日段某某与工贸公司签订了本案所涉房屋的预购合同，后段某某将该房屋的首付款从昆明瑞通医疗器械有限公司帐户打入云南文贸大厦筹建处销售部的帐户，2008年8月7日，段某某与科技支行签订了房屋按揭借款合同，依照合同约定，科技支行负有借款37万元给段某某的义务。2000年8月8月，段某某与科技支行填写借款借据，科技支行将该款项打入段某某在科技支行的开立的帐户，同日，科技支行依据特种转帐贷款传票将37万元贷款打入云南文贸大厦筹建处销售部的帐户，滨海公司亦认可收到该笔款项，其后段某某归还了3个月的借款本息，上述事实相互印证，形成相应的证据锁链，能够证明段某某是2000年8月7日的房屋按揭合同的借款主体，科技支行按约定履行了放款义务。段某某虽主张本案所涉房屋按揭借款的借款主体是陈守波，但段某某未能提交充分证据对其主张予以证明，故本院对段某某的该主张不予采信。另段某某主张本案所涉房屋按揭借款合同的借款主体发生了变更，由段某某变更为陈守波，但未提交证据证明科技支行知晓并同意该变更，故本院对段某某的该主张亦不予以采信。段某某认为本案所涉房屋已被原审法院执行局拍卖用于清偿陈守波债务，但本案审理的是房屋按揭借款合同关系，段某某所主张的事实与本案无关联性，本院对段某某的该主张不予确认。
综上所述，原审法院确认事实，经审查与本院二审查证事实一致，本院依法予以确认。
另本院补充查明如下事实：工贸公司是本案所涉房屋的《商品房购销合同》的签订主体，但实际出售主体是滨海公司，工贸公司对该房屋不享有权利。科技支行已对文贸大厦部分房屋实现在建工程抵押权，但该部分房屋中不包括本案所涉房屋。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：段某某是否应当承担归还借款本息责任。
本院认为：如同原审判决所分析认定的，段某某与科技支行签订的房屋按揭借款合同合法有效，科技支行依照约定履行了放款义务，段某某应当依据合同约定履行还款付息的义务。段某某未按合同约定履行义务，应当承担相应的违约责任。段某某虽抗辩称房屋按揭借款合同无效，经本院审查，段某某所主张的合同无效事由不符合法律规定的合同无效的情形，故本院对此不予支持。科技支行虽负有撤销文贸大厦在建工程的抵押登记的义务，但履行抗辩权行使的前提为双方当事人基于同一双务合同而互负债务，段某某所负的还款义务与科技支行所负的撤销文贸大厦在建工程的抵押登记的义务并非基于同一双务合同产生，故段某某不能以此行使履行抗辩权。因房屋按揭借款合同的还款期限未届满，故段某某认为科技支行所主张的债权已过诉讼时效无事实和法律依据，本院不予支持。原审法院判决解除房屋按揭借款合同，并让段某某归还借款本金并承担律师代理费x元和公告费300元于法有据，本院依法予以维持。科技支行在本案中主张的利息是自2002年11月21日起至2006年12月20日止为x.32元，自2006年12月21日起至还清款项之日止，按月利率6.3‰计算，故原审对利息的判决不当，应当予以纠正为自2002年11月21日起至2006年12月20日止为x.32元，自2006年12月21日起至还清款项之日止，按月利率6.3‰计算。另原审判决在本院认为部分对科技支行提出的实现抵押权的主张不予支持，该分析认定符合法律规定，本院予以认同，但原审判决在判决主文部分未对此予以认定，应当予以纠正。
综上所述，一审判决认定事实清楚，所作判决部分正确，应予部分改判。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条第一款第（二）项之规定，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第二百零六、第二百零七条,《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条、第四十二条之规定，判决如下：
一、维持昆明市五华区人民法院（2007）五法民三初字第X号民事判决第一、三、四、五项，即“一、解除富滇银行股份有限公司昆明科技支行与段某某于2000年8月7日签订的编号为x号房屋按揭贷款合同；三、段某某于判决生效后三十日内支付富滇银行股份有限公司昆明科技支行律师代理费x元和公告费300元。四、云南滨海实业有限公司对段某某的上述债务承担连带保证责任。五、云南滨海实业有限公司承担保证责任后，有权向段某某追偿。”
二、撤销昆明市五华区人民法院（2007）五法民三初字第X号民事判决第二项，即“二、段某某于判决生效后三十日内偿还富滇银行股份有限公司昆明科技支行借款人民币x元，并承担从2002年11月21日起至判决生效之日止的利息(按合同约定利率计算)、从2002年11月21日起至实际付清款项之日止的逾期罚息(按日息万分之二点一分段某算)；”
三、由段某某于判决生效后三十日内偿还富滇银行股份有限公司昆明科技支行借款人民币x元及利息（自2002年11月21日起至2006年12月20日止为x.32元，自2006年12月21日起至还清款项之日止，按月利率6.3‰计算）；
四、驳回富滇银行股份有限公司昆明科技支行的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案原审案件受理费9018元，诉讼保全费2689元，由段某某、云南滨海实业有限公司共同承担，二审诉讼费9018元，由段某某承担90％，即8116元，由富滇银行股份有限公司昆明科技支行承担10％，即902元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请执行。申请执行的期间为二年。
审判长陈寒梅
代理审判员郝遵华
代理审判员孙建
二〇〇八年十二月十六日
书记员杨艳
（本裁判文书仅供参考,如需使用请以正本为准。）
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