山西省高级人民法院
刑事判决书
(2001)晋刑二终字第X号
原公诉机关:山西省阳泉市人民检察院。
上诉人(原审被告人):荆某，男，X年X月X日出生，汉族，阳泉市X乡人，初中文化程度。1993年9月被阳泉市X街道办事处任命为阳泉市X区建筑工程公司经理，住（略）。2000年2月16日因涉嫌诈骗被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现押于阳泉市公安局第一看守所。
辩护人:刘某某，山西晋泉律师事务所律师。
原审被告单位:阳泉市X区建筑工程公司，位于阳泉市平坦脑，该公司已于1998年年检中被阳泉市X区工商部门吊销营业执照。
阳泉市中级人民法院审理阳泉市人民检察院指控原审被告单位阳泉市X区建筑工程公司及原审被告人荆某犯合同诈骗罪、非法经营罪一案，于二○○一年五月十日作出(2001)阳刑初字第X号刑事判决。原审被告人荆某不服，提出上诉。本院依法组成某议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定:
一、合同诈骗
1、1993年6月，城区建筑工程公司受北大街街道办事处的委托，承建北大街办事处底商住宅楼，同年10月19日，因涉及拆迁问题，城区建筑工程公司同阳泉钢铁公司签订新建北办楼安置拆迁户《协议书》，该协议约定，城区建筑工程公司使用阳钢土地3.91亩，需拆除阳钢红砖上下院等职工宿舍70余户。新楼竣工后，城区建筑工程公司无偿返还阳钢70套住房和一处商业网点，协议和图纸中明确规定返还阳钢的7、8、9、10共4个单元X套住宅及X单元X、X层各1套住宅。并且该协议于1993年11月8日经市公证处进行了公证。但是，城区建筑工程公司于1994年2月至1997年12月期间，隐瞒事实真相，以本单位的名义或委托其他单位将已签订协议拟返还阳钢的X单元X层X号、X单元X层X号、X单元X层X号、X单元X层X号、X单元X层X号、X单元X层X号、X单元X层X号共7套住房以签订《预收底商、住宅集资协议》或《商品房购销合同》的方式分别重复预售给韩某某、郭某某、李建忠、张根元、刘某桦、翟恭、秦怀玉等7人，骗取购房款共（略）.26元，致使上述7人在交了房款后却得不到所购住房。
2、1994年2月6日，城区建筑工程公司委托市建筑总公司房地产开发公司，将承建中的北大街办事处底商处宅楼X单元X层X号住房以签订《商品房购销合同》的方式，出售给购房户刘某山，并分数次收取购房款（略）元，但城区建筑工程公司又于1995年6月24日将该套住房重复出售给康利公司，使原购房户刘某山长期得不到所购住房，城区建筑工程公司骗得现金（略）元。
3、1993年12月23日，城区建筑工程公司将北大街办事处底商住宅楼底商一处以签订《互换合同书》的方式出售于个体户王全宏，1996年6月6日该公司又同北大街城市信用社签订《售房协议书》，将该处底商重复出售于北大街城市信用社，骗取购房款（略）元。
二、非法经营
1992年11月城区建筑工程公司成某之初，工商管理部门为其核发的《营业执照》登记的经营范围为:房屋维修、装修、水电安装、加工、制作木制品、兼批发零售业务。该企业在不具有建筑企业资质和未取得《施工许可证》的情况下，于1993年6月接受北大街办事处的委托，承建北大街办事处底商住宅楼。从1993年11月开工至1996年8月主体工程完工，共建成13个单元X套住宅，底商20间，地下室18间，总建筑面积达（略）.08平方米。从1993年至1999年，城区建筑工程公司在未经有权单位批准售房、未办理商品房预售许可证的情况下，擅自与14个单位115户个人签订《预收底商、住宅房集资协议书》或其它协议，非法收取预购房款共计1200余万元。
据此，原判被告单位城区建筑工程公司终止审理；认定被告人荆某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金1万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑九年，并处罚金1万元。
被告人荆某上诉认为，售给刘某山的住房一套，因调整至今未能交付属民事纠纷，委托售房不是非法经营，不构成某罪，原判错误。
经审理查明，原审认定1993年至1999年期间，原审被告单位及原审被告人人荆某利用合同进行诈骗和非法经营房地产开发和商品房预售的事实清楚。认定事实的证据有:1、被害人韩某某、郭某某等人及阳泉市X街信用社的报案材料和城区建筑工程公司、阳泉市建筑总公司房地产开发公司分别签订的购房协议书证实城区建筑工程公司一房双售的情况和经过；2、城区建筑工程公司原工作人员郝丽峰证实，与个体户王全宏的《互换合同书》由她起草并经荆某同意；另原工作人员白某江、白某某、杜某、成某某、魏某某、冯某某等人证言亦能证实荆某在一房双售过程中的具体行为，即所售房屋及价值均由荆某定；3、城区建筑工程公司1993年10月19日与阳钢所签订的拆迁协议书证实，双方已就拆迁安置等达成某致意见；4、阳钢原副总经理毕宋东、房管处处长潘佩忠证言证实，与城区建筑工程公司签订协议的经过；5、城区建筑工程公司1994年1月27日与阳泉市建筑总公司房地产开发公司所签订协议书证实，双方已就委托售房达成某致意见；6、阳泉市建筑总公司房地产开发公司原经理马贵生、城区建筑工程公司原工作人员李鹏寿证言证实，城建公司因无房地产开发资质，而与他单位协议售房的经过；7、阳泉市X区工商部门在1993年、1996年对城建公司发的营业执照证实，该公司不具有建筑企业资质和未取得《施工许可证》而施工建楼；8、阳泉市X区工商局阳工商检分企处字(1998)第X号处罚决定书证实，城区建筑工程公司营业执照已于1998年被吊销。9、阳泉市人民检察院会计鉴定书证实城区建筑工程公司自成某以来的经营、收入情况；10、城区建筑工程公司清算组出具的有关北办底商住宅楼情况说明证实，该公司目前的债权债务情况；11、公安机关出具的抓获经过证实荆某的归案情况。
关于原审被告单位及被告人将售给刘某山的一套住房，又售予他人后，经交涉，给刘某山在同一楼房同一层次调整了另一套住房，并进行过调解，但未达成某议，留置至今，尚未交付的事实存在，本院予以确定。
本院认为，原审被告单位城区建筑工程公司及该单位直接负责的主管人员荆某为谋取本单位利益，利用签订购房协议的手段，隐瞒事实真相，多次一房双售，骗取8户购房款（略）.26元，数额巨大，情节严重，同时原审被告单位及被告人违反国家规定，擅自进行房地产开发和商品房预售等非法经营活动，非法经营额达1000余万元，数额特别巨大，严重扰乱了市场秩序，其行为分别构成某同诈骗罪和非法经营罪。被告单位城区建筑工程公司已于1998年被吊销营业执照，停止其营业活动，其单位主体已不存在。原审被告人荆某做为被告单位负责人，明知本单位不具有建筑企业资质，不具有房地产经营资格，直接参与策划实施了北大街街道办事处底商住宅楼工程，且对多次一房双售的后果负有主要负责。原判认定的主要事实清楚，证据确实，但售给刘某山住房一套已作调整，属民事纠纷，认定诈骗不当，故量刑亦显失当。上诉人荆某上诉理由的合理部分，本院予以采纳。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)、(三)项，《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项、第二百二十五条第(三)项、第六十九条、第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百一十五条之规定，判决如下:
一、维持阳泉市中级人民法院(2001)阳刑初字第X号刑事判决第一项、第二项中非法经营罪的处刑部分，即对被告单位阳泉市X区建筑工程公司终止审理；被告人荆某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年。
二、撤销阳泉市中级人民法院(2001)阳刑初字第X号刑事判决的第二项中合同诈骗罪的处刑部分，即被告人荆某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金1万元。
三、上诉人(原审被告人)荆某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，与原判非法经营罪有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金1万元(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2000年2月16日起至2007年2月15日止)。
本判决为终审判决。
审判长臧建华
代理审判员高建中
代理审判员唐连顺
二○○一年九月十五日
书记员王鹃
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