上诉人（原审被告）佛山市康福尔电器有限公司，住所地广东省佛山市顺德区X村工业区。
法定代表人卢某某，该公司董事长。
委托代理人盛东生，北京市京大律师事务所律师。
委托代理人孙凯，北京市京大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新区X路飞亚达大厦5－X楼。
法定代表人马某某，该公司董事长。
委托代理人林华，上海市协力律师事务所北京分所律师。
委托代理人游闽键，上海市协力律师事务所北京分所律师。
原审被告北京世纪百旺商贸有限公司，住所地北京市通州区X街X号院X幢X单元X层X室。
法定代表人王某某，该公司经理。
上诉人佛山市康福尔电器有限公司（以下简称康福尔公司）因与被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）就侵犯著作权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2007）朝民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
被上诉人腾讯公司在原审诉称：我公司1999年起就开始在QQ即时通讯服务中使用QQ企鹅卡通形象作为服务形象代言和标志。随着QQ即时通讯的影响扩大，QQ企鹅卡通形象也影响广泛。我公司作为QQ企鹅卡通形象的著作权人，2001年对涉案QQ企鹅卡通形象进行了著作权登记。2006年底，我公司发现北京世纪百旺商贸有限公司（以下简称百旺公司）在销售“康福尔SPS－x氧吧过滤加湿器”和“康福尔SPS－820至hip卡通族加湿器”两款加湿器。这两款加湿器将我公司享有著作权的QQ企鹅形象作为产品外观，还在产品包装上直接复制QQ企鹅卡通形象，故意误导消费者误认该加湿器来自我公司或由我公司授权生产。这两款加湿器的生产商均是康福尔公司。经调查，涉案两款加湿器在全国范围内均有销售。我公司认为，康福尔公司未经我公司许可，在其生产的加湿器产品外观和包装上均使用和复制了我公司享有著作权的QQ企鹅卡通形象，构成侵犯著作权的行为。其中“康福尔SPS－x氧吧过滤加湿器”外形侵犯我公司19－2001－F－X号著作权登记证书登记的作品的著作权。“康福尔SPS－820至hip卡通族加湿器”侵犯我公司19－2001－F－X号著作权登记证书登记作品的著作权。百旺公司应当知道我公司是QQ企鹅卡通形象的著作权人，却怠于审查，致使侵权产品得以销售，其和康福尔公司一起构成共同侵权，应当承担共同侵权的连带责任。对百旺公司的销售涉案侵权产品的行为，我公司申请公证处进行了公证。为此我公司诉至法院，请求判令：百旺公司和康福尔公司停止侵害我公司QQ企鹅卡通形象著作权的行为；百旺公司立即停止销售并销毁具有我公司QQ企鹅卡通形象的“康福尔SPS－x氧吧过滤加湿器”和“康福尔SPS－820至hip卡通族加湿器”；康福尔公司立即停止生产、销售并销毁所有上述侵权产品；百旺公司和康福尔公司连带赔偿我公司经济损失40万元和为诉讼支付的合理费用x元。
上诉人康福尔公司在原审辩称：我公司对公证购买的公证物有异议，认为公证购买的产品不是我公司生产的；我公司自己的产品的包装和产品外观都有自己的合法来源；腾讯公司主张的赔偿数额没有依据。综上，我公司不同意腾讯公司对我公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2001年6月21日，广东省版权局分别就美术作品“‘腾讯QQ系列图画’之二——‘QQ企鹅’LOGO系列”（简称《作品一》）、“‘腾讯QQ系列图画’之四——‘QQ企鹅’生活系列”（简称《作品二》）（见附图）颁发了19－2001－F－X号和19－2001－F－X号的著作权登记证书。上述美术作品的著作权人均是腾讯公司，作品完成时间同为2000年8月15日。《作品一》中的企鹅卡通形象有三个图形，分别是企鹅卡通形象的正面图、侧面图和背面图。《作品二》包括两个企鹅形象，分别名为“Q哥哥”和“Q妹妹”。在《作品二》中的“Q哥哥”的企鹅卡通形象与《作品一》中企鹅卡通形象中的正面图形一致。腾讯公司为使用上述作品，于2005年1月1日，委托腾讯科技（深圳）有限公司代为开展卡通形象及商标的授权业务。2005年2月，腾讯科技（深圳）有限公司将涉案QQ企鹅卡通作品许可给深圳市海天地科技有限公司使用于多媒体音箱和便携式微型音乐播放器，第一年度保底形象使用费为10万元。依据合同，深圳市海天地科技有限公司生产了使用被许可作品的电子产品并投入市场，其生产的产品包装盒上印有“Q哥哥”、“Q妹妹”的企鹅卡通形象。通过2005年3月8日腾讯科技（深圳）有限公司的许可，吉林摄影出版社于2005年5月出版了漫画《传信天使》一书。“Q哥哥”、“Q妹妹”的企鹅卡通形象，作为该书中的主人公之一。2005年6月3日，康福尔公司的法定代表人卢某某申请了“康福尔SPS－820至HIP卡通族加湿器”产品的外观设计专利。2006年3月15日，该申请经审查获得专利权。2006年11月28日，康福尔公司的法定代表人卢某某申请了“康福尔SPS－x氧吧过滤加湿器”的外观设计专利，该申请已经受理。腾讯公司通过公证在百旺公司分别以单价248元的价格购买了外包装上注明康福尔公司的“康福尔SPS－x氧吧过滤加湿器”（女装版）和“康福尔至‘HIP’卡通族至IN加湿器”（见附图）。上述两款加湿器均采用的是企鹅的卡通形象，与腾讯公司的《作品二》中的“Q哥哥”、“Q妹妹”的形象相比，加湿器企鹅造型中的企鹅的体态、眼睛形状、嘴的形状、围巾的形状和位置，尤其对“康福尔SPS－x氧吧过滤加湿器”（女装版）与《作品二》中“Q妹妹”进行比较时，两者眼睛的造型修饰的处理手法、头饰蝴蝶结的造型，对应部分基本相同。但两者在翅膀和脚的形状上形象有差异；在“康福尔SPS－x氧吧过滤加湿器”（女装版）造型上的蝴蝶结处多设计了一个湿度表；加湿器造型的企鹅腰部上比腾讯公司的作品多一条腰带的设计。在康福尔公司生产的上述两款加湿器的外包装纸盒上，均使用了加湿器的造型图案。腾讯公司为本案诉讼支出了律师费3万元，公证费1800元，购买加湿器费用744元。
原审判决适用证据包括著作权登记证书、外观设计专利证书、公证书及封存的加湿器实物、授权书、《QQ卡通形象产品许可合同》及产品和书籍、许可费收据、销售发票、公证费发票、律师费发票以及当事人的陈述等。
原审法院认为，从腾讯公司通过公证手段购买的两款加湿器的外包装注明的厂家，以及该产品造型与康福尔公司申请享有外观专利的两款权利内容的一致性上，同时在康福尔公司不能举证与其申请的外观专利相一致时，足以确定腾讯公司购买的两款加湿器是康福尔公司所生产的产品。由于腾讯公司在康福尔公司申请前已登记涉案的两个作品，并且通过授权许可使用了上述作品，使上述作品公之于众。因此，依据在著作权登记证书上署名的情况，在没有相反证据的情况下，应认定腾讯公司系《作品一》和《作品二》的著作权人。他人未经腾讯公司许可，不得对涉案上述美术作品进行使用，包括对上述作品的复制。腾讯公司享有著作权的涉案QQ企鹅形象，是在真实的企鹅形象中进行了拟人化、性别化的处理，加入了自己特有的创作，在康福尔公司涉案两款加湿器外观和产品名称上均存在。特别在“康福尔SPS－x氧吧过滤加湿器”（女装版）与《作品二》中“Q妹妹”进行比较时，眼睛的造型修饰的处理手法上、头饰蝴蝶结的造型上，对应部分基本相同。两者给人的视觉感受是一样的。尽管两者在翅膀和脚的形状上形象有一定的差异，但通过一般人的视觉认知，两者有如出一辙的感受。可以认定，康福尔公司生产的涉案两款加湿器的外观造型是对腾讯公司享有著作权的QQ企鹅美术《作品一》、《作品二》的使用，是从平面到立体的再现复制。由于康福尔公司不能够举出充分证据予以对应其创作的来源，对加湿器的造型源自公有领域卡通形象的抗辩不予采信。同时，尽管康福尔公司提出其对产品外观享有外观设计专利，但康福尔公司外观设计专利申请时间在腾讯公司涉案作品创作并公开之后。按照我国专利法的规定，授予专利权的外观专利，不得与他人在先取得的合法权利相冲突。腾讯公司对涉案美术作品的著作权属于在先权利，康福尔公司的外观设计专利不得与之冲突，即不得侵犯腾讯公司在先享有的著作权。故康福尔公司的抗辩意见均不成立。康福尔公司在其生产的两款加湿器“康福尔SPS－x氧吧过滤加湿器”（女装版）和“康福尔至‘HIP’卡通族至IN加湿器”的外观造型，以及在其外包装上使用该造型的涉案行为，构成对腾讯公司享有著作权的《作品一》、《作品二》的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失及合理费用的责任。根据康福尔公司生产侵权产品的类型、生产数量、销售价格、利润因素以及腾讯公司对其他产品上的类似卡通形象许可费用的情况等因素，酌定赔偿额。对公证费1800元和购买加湿器费用744元，予以全额保护。对律师费3万元，依据本案的案情和支持赔偿额的比例，酌情予以保护。百旺公司销售的产品系侵权产品，应当承担停止销售的责任。但是对于腾讯公司主张百旺公司承担连带侵权责任的请求，由于百旺公司只是侵权产品的销售商，没有证据表明其与康福尔公司存在共同使用的侵权行为，故其不应承担连带赔偿责任。
原审法院依据《中华人民共和国著作权法》第十条第（五）项，第四十七条第（一）项，第四十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：一、佛山市康福尔电器有限公司立即停止生产涉案名称为“康福尔SPS－x氧吧过滤加湿器”（女装版）和“康福尔至‘HIP’卡通族至IN加湿器”的产品；二、北京世纪百旺商贸有限公司立即停止销售涉案由佛山市康福尔电器有限公司生产的名称为“康福尔SPS－x氧吧过滤加湿器”（女装版）和“康福尔至‘HIP’卡通族至IN加湿器”的产品；三、佛山市康福尔电器有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿深圳市腾讯计算机系统有限公司经济损失十万元；四、佛山市康福尔电器有限公司于本判决生效之日起十日内支付深圳市腾讯计算机系统有限公司诉讼合理费用一万七千五百四十四元；五、驳回深圳市腾讯计算机系统有限公司的其他诉讼请求。
康福尔公司不服该判决，向本提起上诉，请求撤销原审判决，驳回腾讯公司的诉讼请求。其理由是：1、腾讯公司的涉案作品在很多程度上与公有领域作品相同，说明其早已进入了公有领域，他人可以使用。一审判决没有将康福尔公司提供给法院的早于腾讯公司著作权登记日的《动画大全》中的企鹅作品与腾讯公司的作品比较。2、通过将早于腾讯公司著作权登记日的《动画大全》中的企鹅作品与腾讯公司的作品比较，说明腾讯公司的作品独创性低，这决定法律给予的保护程度低。而且只能保护有独创性的部分，对公有领域元素不保护。3、康福尔公司的产品外观有其独创性，与腾讯公司涉案作品不同。4、原审判决认定康福尔公司生产被控侵权产品及百旺公司销售被控侵权产品依据不足。5、原审判决的赔偿数额缺乏依据，有失公允。6、原审判决在法律适用上存在问题。7、腾讯公司举证超期，原审法院给予接受违反程序规定。
腾讯公司、百旺公司服从原审判决。
本院经审理后查明的事实与原审相同。
本院认为：被上诉人腾讯公司以公证形式购买的涉案被控侵权产品外包装上注明的生产者是上诉人康福尔公司，在康福尔公司不能就此提出反证的情况下，可以就此认定康福尔公司是该产品的制造者。对上诉人康福尔公司否认其为涉案被控侵权产品制造者的上诉理由，本院不予采信。
对于上诉人康福尔公司称被控侵权产品享有外观设计专利权的抗辩理由，按照我国专利法的规定，授予专利权的外观设计专利，不得与他人在先取得的合法权利相冲突。被上诉人腾讯公司涉案著作权的登记时间早于康福尔公司的专利权授予日，构成在先权利，在此前提下，康福尔公司的外观设计专利权不能形成对抗，故康福尔公司的上述抗辩理由不成立。
利用公有领域素材进行创作，只要具有独创性的，都属于受著作权法保护的作品。被上诉人腾讯公司对真实的企鹅形象以及公有领域素材进行了拟人化、性别化的处理，加入了自己特有的创作，包括企鹅浑圆的外形、眼睛形状、嘴的形状、围巾的形状和位置，以QQ作为企鹅的名称等，性别化创作尤为突现，其创作形式具备独创性，构成受著作权法保护的作品，其依法享有的著作权受法律保护，他人未经许可，不得复制、发行该作品。
在此前提下，本案需要解决的争议焦点在于被控侵权产品造型是否是对被上诉人腾讯公司涉案作品的复制。在二审审理过程中，上诉人康福尔公司反复强调了其作品来自于《动画大全》，属于公有领域作品。经比较，虽然被控侵权产品造型与《动画大全》中的几幅作品有雷同之处，但是，鉴于它与被上诉人腾讯公司涉案作品的独创性部分表达形式相同，特别在“康福尔SPS－x氧吧过滤加湿器”（女装版）与《作品二》中“Q妹妹”进行比较时，眼睛的造型修饰的处理手法上、头饰蝴蝶结的造型上，对应部分基本相同，给人的视觉感受一样。因此，可以认定上诉人康福尔公司生产的涉案两款加湿器的外观造型是对被上诉人腾讯公司涉案作品的使用，这种使用形式属于从平面到立体的复制，从而构成对腾讯公司著作权的侵犯。
原审法院在考虑了上诉人康福尔公司生产侵权产品的类型、生产数量、销售价格、利润因素以及被上诉人腾讯公司对其他产品上的类似卡通形象许可费用的情况等因素，酌定的赔偿数额并无不当，包括对合理费用数额的确定亦正确。百旺公司销售的产品系侵权产品，原审法院根据其过错程度判令其停止销售，处理方式正确。此外，原审法院根据案件实际情况，同意被上诉人腾讯公司提交证据并不违反法律程序。
综上，上诉人康福尔公司提出的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费7788元，由深圳市腾讯计算机系统有限公司负担2000元（已交纳），由北京世纪百旺商贸有限公司负担788元（于本判决生效后7日内交纳），由佛山市康福尔电器有限公司负担5000元（于本判决生效后7日内交纳）。案件送达公告费200元，由北京世纪百旺商贸有限公司负担（于本判决生效后7日内交纳）。二审案件受理费2651元，由佛山市康福尔电器有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长何暄
代理审判员宋光
代理审判员梁立君
二ОО八年十二月三十日
书记员历智宇
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