河北省高级人民法院
民事判决书
(2000)冀经二终字第X号
上诉人(原审被告)京铁宣化某煤站。住所地河北省张家口市X区燃料公司四楼。
法定代表人边某，该站经理。
委托代理人董某，北京京铁应用技术工程公司张家口分公司工作人员。
委托代理人崔允争，河北大任律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)张家口市宏台商贸有限公司。住所地张家口市X区X路X号。
法定代表人郭某，该公司经理。
委托代理人化某，该公司副经理。
委托代理人陈某，张家口赤城县武装部部长。
被上诉人(原审被告)张家口市华商物资有限公司。
法定代表人顾某，该公司董某长。
委托代理人张某，该公司职员。
上诉人京铁宣化某煤站(以下简称京铁)团购销煤炭合同欠款纠纷一案，不服张家口市中级人民法院(1999)张经一初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。京铁的委托代理人崔允孚、董某，被上诉人张家口市宏想商贸有限公司(以下简称宏鑫)的委托代理人陈某、化某，被上诉人张家口市华商物资有限公司(以下简称华商)的委托代理人张某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审认定，1998年10月27日宏鑫与京铁签订煤炭购销协议，约定宏鑫售给京铁3，000吨煤，每吨235元(含铁路运费84．27元)，货款于11月10日前一次付清，否则按5％支付违约金。宏鑫于1998年10月29日向京铁指定地抚顺发电有限公司发运煤炭一列计49车3，183吨。后双方口头协商，宏鑫于同年11月12日发运第二列煤炭，计50车3，427吨。1998年2月1日宏鑫与京铁又签订了第二份协议，约定继续向抚顺发电有限公司发运煤炭，价格达到合同约定标准每吨235元，发车后25日内结算，并对煤质要求、验收办法、操作方法及结算办法等也进行了约定。宏鑫于1998年12月6日按第二份协议发煤一列计49车3，179吨。宏鑫共向京铁指定地发煤三列，计148车9789吨，双方对此无异议。京铁于1998年11月25日，12月2日向宏鑫支付煤款100万元，又于1999年1月30日支付15万元，同年2月见日华商经京铁同意，付宏鑫煤款30万元。以上事实有双方购煤协议二份，铁路货票、吨数证明、汇款单及现金收据佐证。华商与京铁是联营关系，而联营协议明确约定由京铁负责收煤业务，华商负责结算，故华商与本案没直接关系，答辩理由成立，应予支持。
原审认为，宏鑫与京铁于1998年10月27日及1998年12月1日签订的两份购销煤炭协议，主体合格，双方意思表示真实，故协议有效。宏鑫与京铁口头协商所发第二列煤，又在双方订立第二份协议之前，发往地与第一列相同，是第一份协议的继续，应按第一份协议所约定价格计算。所发第三列煤未达到协议约定煤质要求，应按1998年12月1日协议约定的以抚电化某、检斤单为结算依据计算价格。本案中京铁未按协议约定期限及时给付煤款，应承担违约责任。遂判决:一、京铁于判决生效后十日内给付宏鑫所发第一列、第二列煤款及运费49，417．20元；给付宏鑫所发第三列煤款399，663．88元(3，179吨×125．72元／吨)；给付宏鑫所发第三列煤炭迟延付款违约金33，571．76元；以上三项合计482，652．84元。二、华商不负连带责任，应按其与京铁所签订联营协议履行其职责。案件受理费10，438元由京铁负担。
京铁不服原审判决，上诉主要称:1．华商是本案的共同被告人，并应承担所欠宏鑫煤款的给付责任。理由:(1)京铁与华商是联营关系，根据联营协议，华商负责销售和煤款结算。(2)宏鑫供煤是京铁、华商和宏鑫三方共同协商的。宏鑫供煤后按华商指定的单位开具增值税专用发票，并接收华商付煤款45万元。一审判决亦认定华商参加了第二列煤的协商。(3)华商承认在其和京铁联营期间所欠煤款由其给付。2．一审判决关于所欠宏鑫煤款数额与事实不符，主要是第二列煤的价格，应根据抚电的化某单所检验的质量标准定价，而不应按第一份协议约定的价格结算。3．一审判决宏鑫应得到其所发第三列煤炭迟延付款违约金33，571．76元缺乏法律依据，支付违约金的前提是违约一方有过错。由于宏鑫所供第三列煤的质量没有达到协议约定的质量标准，首先违约，有过错；另一原因是宏鑫对华商提供的“结算单”有异议，而无法确定第三列煤款的数额，才未能及时给付。京铁在没能及时给付宏鑫第三列煤款第一事中没有任何过错，所以不应承担偿付违约金的责任。
宏鑫主要辩称:1．京铁与我方发生此业务于1998年10月至12月，而华商成立于1999年1月，怎能谈到华商是本案的共同被告。我方与华商无直接的业务往来:(1)一审判决认定在协商第二列煤时，华商的代表顾某顺，李茂光在场，但在场并不等于参与了协商，即使参与了协商，他们也是代表京铁参加的；(2)至于京铁和华商之间是如何协议的，与我方无关；(3)上诉人在上诉状中提到华商曾付我方45万元，我方认为所谓华商的付款，是应上诉人的要求代表京铁而付的煤款，并不能证明我方与华商有了直接的业务关系。2．关于煤款。三列煤的质量、货源相同，大同煤与蔚县煤比例相同，且都是在上诉人监装认定的前提下装车发运的。合同中的大同煤和蔚县煤的质量是双方共同认定的，否则就不会出现三分之一和三分之二这样的比例约定，上诉人称我方所发第二列煤的质量应按抚电检验的标准定价，并以第一份协议中“装车方案”为依据，这是在明显的混淆事实。3．上诉人未及时给付第三列煤款，应支付给我方迟延付款违约金33，571．76元。
华商辩称，上诉人要求将我方追加为本案共同被告，我方认为这在事实上是站不住脚的。京铁与宏鑫的纠纷源于双方签订的购销协议，宏鑫将煤卖给京铁，与华商无关。他们双方的经营活动发生在1998年10月份，华商于1999年1月7日才依法成立，在时间上京铁也不可能将从宏鑫所购的煤炭销给华商，我方在本案中不应承担责任。
根据京铁的上诉请求和宏鑫、华商的答辩，本案的争议焦点是:
1．华商在本案中是否应当对京铁拖欠宏鑫煤款承担给付责任；
2．拖欠煤款的数额是否正确，煤款(第二列煤款)应如何计算；
3．京铁是否应给付宏鑫第三列煤款的违约金33，571．76元。
经审理查明，京铁与宏鑫于1998年10月27日签订协议书，约定宏鑫以每吨235元的价格销售给京铁原煤(大同煤三分之一、蔚县煤三分之二)3，000吨左右。宏鑫于1998年10月29日向京铁指定地抚顺发电有限公司(以下简称抚电)发运第一列煤炭49车共计3，183吨。后京铁又与宏鑫达成口头协议，宏鑫于1998年11月12日向抚电发运第二列煤50车3，427吨。对于第二列煤的价格，京铁与宏鑫说法不一致:京铁称有华商、宏鑫和我方共同商定第二列煤的质量、数量以抚电的化某单和过磅单为准；宏鑫称，双方商定第二列煤，按第一份协议继续履行，煤质、煤价执行第一份协议。1999年10月14日一审开庭审理时，宏鑫提出第二列煤应参照第一份协议，京铁表示“同意”。京铁与宏鑫于1998年12月1日签订第二份协议。宏鑫依照此协议于1998年12月6日向抚电发运第三列煤49车3179吨。华商于1999年1月7日经张家口市工商行政管理局登记注册成立，领取企业法人营业执照。1999年2月二日，华商向宏鑫付款45万元，宏鑫收到款后向京铁出具收据。对此，京铁称，宏鑫直接从华商接收煤款45万元，说明了宏鑫明知道并认可了其将煤销售给京铁和华商两家；华商称，45万元是在京铁与宏鑫的请求下把应付京铁的煤款直接付给宏鑫；宏鑫则认为华商是代表京铁而付的煤款。另查明，1998年10月15日，京铁(甲方)与抚顺市老虎台洗选煤综合厂(乙方)签订一份协议，主要约定乙方在宣化某册一经销煤炭的单位，名称抚钦宣化某炭储运有限公司(以下简称抚铁公司)；抚铁公司主要由京铁负责收煤，储运等项经营活动，并负责盈亏责任；乙方负责煤炭的销售，货款的结算和及时回拢，并负责监督收煤的价格、杂费支出等项成本。
本院认为，京铁与宏鑫分别于1998年10月27日、1998年11月(口头)、1998年12月1日签订的购销煤炭“协议书”应对京铁和宏鑫两方具有约束力，华商付款45万元给付宏鑫，宏鑫收款后向京铁出具收据，因此应视为华商替代京铁付款。京铁认为宏鑫接收了华商支付的45万元货款，以此说明宏鑫明知并认可了其将煤售给京铁和华商两家的主张理据不足，本院不予支持。京铁就与华商的联营纠纷已另行提起诉讼，本案不予处理。双方当事人就第二列煤虽然没有签订书面协议，但宏鑫已发货，京铁亦承认收到了货物，现双方当事人对第二列煤的质量标准说法不一，对此，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，应依据双方当事人已经履行了的交易行为来确认。双方就第一列煤已按照1998年10月27日协议履行完毕且无异议。因此，第二列煤的质量标准应依据1998年10月27日协议来确认，京铁收到第二列煤后未提出质量异议，应认定宏鑫所供第二列煤符合双方约定的质量标准。京铁应给付第二列煤款770，878．57元。第三列煤发出后，宏鑫对华商提供的结算单有异议，但京铁对该结算单没有异议，亦未就质量问题提出异议，京铁完全可以将其认可部分的货款在1998年12月1日购销煤炭“协议书”约定的期限内向宏鑫支付，但其却没有支付，因此应当认定京铁在支付第三列货款时有过错，应当承担相应的违约责任。京铁应付货款1，899，081．08元，已付1，450，000元，尚欠449，081．08元。
依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下:
一、维持张家口市中级人民法院(1999)张经一初字第X号民事判决之第一项，即:“京铁发煤站应于本判决生效后十日内给付宏鑫公司所发第一列、第二列煤炭货款及运费49，417．20元；给付宏鑫所发第三列煤炭货款399，663．88元(3179吨×125．72元／吨)；给付宏鑫所发第三列煤炭迟延付款违约金33，571．76元；以上三项合计482，652．84元。”
二、撤销张家口市中级人民法院(1999)张经一初字第X号民事判决之第二项，即:“张家口市华商物资有限公司，不负连带责任，应按其与京铁宣化某煤站所签订联营协议履行其职责。”
一、二审案件受理费各10，438元，由京铁承担。
本判决为终审判决。
审判长朱世红
代理审判员梁红继
代理审判员冯胜杰
二○○○年六月二十日
书记员赵向鸿
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