上诉人（原审第三人）喻某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人（原审被告）科某某（北京）科某发展有限公司，住所（略）（德胜园区）。
法定代表人刘某，执行董事。
委托代理人苗宇,北京天银律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘某，女，汉族，X年X月X日出生，科某某（北京）科某发展有限公司执行董事，住（略）。
委托代理人梁学军，北京市长安律师事务所律师。
上诉人喻某、上诉人科某某（北京）科某发展有限公司（以下简称科某某公司）因与被上诉人刘某撤销股东会决议纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2008）西民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年1月7日受理后，依法组成由法官郭勇担任审判长，法官韩梅、张印龙参加的合议庭，于2009年2月12日公开进行了审理，上诉人喻某、上诉人科某某公司的法定代表人刘某、委托代理人苗宇，被上诉人刘某及其委托代理人梁学军到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
刘某在一审中起诉称：科某某公司于2006年10月11日成立。刘某持有科某某公司48％的股份，任执行董事、经理、法定代表人；喻某持有科某某公司52％的股份，任监事。二人任期均为3年。
2008年6月23日，刘某接到喻某邮寄送达的召开临时股东会的通知，要求刘某于2008年6月25日到科某某公司参加临时股东会，会议议题为“保障公司股东合法权益及公司资产管理办法”。因刘某有事，遂与喻某电话联系，将临时股东会召开日期改为6月29日上午。2008年6月29日，刘某与喻某参加了临时股东会，就会议议题与喻某进行了商讨，随后离开公司。
2008年7月，科某某公司客户向刘某反映，称科某某公司股东会已经作出决议，免去了刘某的公司执行董事、经理职务，任命喻某为新任执行董事和经理。
刘某认为：一、科某某公司章程规定，召开临时股东会应当提前15日通知，喻某提议召开临时股东会未满足此期限。二、临时股东会会议不应由喻某召集和主持。三、临时股东会召开过程中不能临时增加议题。四、刘某作为执行董事、经理的任期尚未届满。五、刘某离开临时股东会会场时，会议并未就执行董事和经理的任免进行表决。六、科某某公司章程规定，监事不能担任执行董事，喻某在担任科某某公司监事的情况下，不得再担任执行董事。综上所述，刘某认为临时股东会召开程序、表决方式和决议内容有瑕疵，故请求法院判决撤销免去刘某科某某公司执行董事和经理职务并任命喻某担任科某某公司执行董事、经理的临时股东会决议。
刘某向一审法院提交以下证据：
1、科某某公司章程。
2、科某某公司董事会成员、经理、监事任职证明。
3、科某某公司临时股东会通知及速递公司快递单。
4、科某某公司发给客户，客户转发给刘某的通知。
5、科某某公司出纳黄某出具的借条。
刘某作为科某某公司登记的法定代表人代表科某某公司答辩：认可刘某作为原告起诉所陈述的事实，科某某公司同意刘某的诉讼请求。
科某某公司向一审法院提交的证据为银行对帐单。
第三人喻某陈述称：关于会议召开程序，虽然会议通知没有提前15天发出，但刘某既然参加了股东会，召开程序就没有瑕疵。关于人事任免，会议议题中讨论了免去刘某执行董事和经理职务的内容，刘某参加了会议，但拒绝在会议决议文本上签字。因此，不同意刘某的诉讼请求。
喻某向一审法院提交以下证据：
1、科某某公司章程。
2、速递公司快递单。
3、科某某公司股东会议签到表。
4、股东会会议记录。
一审法院通过对上述证据的审查，结合当事人在开庭审理时的陈述，对本案确定如下事实：
一、2006年10月，刘某、喻某共同出资设立科某某公司并制定了公司章程。其中喻某出资26万元，持有科某某公司52％的股份；刘某出资24万元，持有科某某公司48％的股份。公司章程与本案有关的内容如下：
1、股东会由全体股东组成，行使的职权包括选举和更换非由职工代表担任的执行董事、监事。
2、股东会会议分为定期会议和临时会议，召开股东会会议，应当于会议召开１５日以前通知全体股东。股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。
3、代表十分之一以上表决权的股东，执行董事，或者监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。
4、股东会会议由执行董事召集并主持，执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。
5、科某某公司不设董事会，设执行董事1人，由股东会选举和罢免。执行董事任期３年，可连选连任。执行董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务。执行董事为公司的法定代表人。
6、公司设经理，由股东会决定聘任或者解聘。公司设监事一人，监事的任期每届为３年，任期届满，可连选连任。监事行使的职权包括在执行董事不履行召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议。
二、科某某公司成立时，选举刘某为执行董事，喻某为监事，聘任刘某为经理。以上职务任期均为３年。
三、2008年3月12日，科某某公司出纳黄某向刘某出具借条，借走公司的公章、财务章、法人人名章。借条内容为“今取财务、人名章到银行提现。公章备用”。
四、2008年6月23日，喻某通过速递方式向刘某邮寄临时股东会通知。通知内容为：科某某公司定于2008年6月25日在北京市X街X街X号A座216召开临时股东会，议题为“关于保障公司股东合法权益及公司资产管理办法”。刘某签收该通知后，提议将会议召开时间推迟到6月29日并得到喻某的同意。
五、2008年6月29日，科某某公司召开临时股东会，喻某和刘某参加了会议并在会议签到表上签字。会议由科某某公司出纳黄某负责记录，由喻某主持，讨论了“关于保障公司股东合法权益及公司资产管理办法”的议题，并临时增加了人事任免的议题。会议记录上记载的临时股东会决议为：“从即日起免去刘某执行董事及经理职务，暂由喻某管理公司一切业务”。喻某在会议记录上签字，刘某没有在会议记录上签字。
关于刘某没有在会议记录上签字一事，喻某和刘某的陈述略有不同。
喻某称，喻某和刘某在讨论公司的财务问题后，喻某提议公司作出临时股东会决议，即“从即日起免去刘某执行董事及经理职务，暂由喻某管理公司一切业务”。刘某听到决议内容后，非常生气，没有在决议上签字就离开了会场。
刘某称，会议在讨论公司财务问题时，喻某认为刘某作为公司经理应对公司出现的财务问题负责。刘某对此非常生气，于此时离开会场，对此后的会议进程和会议内容并不知情。
六、科某某公司临时股东会结束后，喻某以科某某公司名义向科某某公司客户邯郸矿业集团云宁矸石热电有限公司传真一份文件，文件内容为经科某某公司6月29日临时股东会决定，免去刘某公司执行董事和经理的职务，并同意由喻某担任公司新一届执行董事，同时聘其担任公司经理。
一审法院认为，本案争议焦点应当确定于：科某某公司临时股东会会议召集程序、表决方式及决议内容是否符合有关法律及公司章程的规定。
本案中，刘某认为科某某公司临时股东会的会议召集程序、表决方式及决议内容共有6处违反公司法或公司章程，该院分别予以分析如下：
一、关于临时股东会没有提前15天通知。
《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第四十二条规定“召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外”。科某某公司章程对股东会通知时间没有作例外约定。公司法将通知期限规定为提前15日，是为了保障股东有足够的时间对股东会审议的事项进行相应准备，确保股东有效行使权利。违反提前15日通知的时限，是否影响股东会决议的效力，还需根据实质情况加以衡量和判断。倘若虽未提前15天通知，但通知时间得到股东认可，或者股东在会议召开前通过其他渠道已经知道通知会议事宜，并且没有对此提出异议，或者股东知道会议时间后，通过其他方式对会议时间予以变通，则通知时间上的瑕疵即得到救济。本案中，喻某于会议召开前两天通知刘某，刘某接到通知后，提议将时间推迟到6月29日。可见，临时股东会在6月29日召开得到双方的认可，并且双方均实际参加了会议。会议通知时间上存在的瑕疵已得到救济，并不影响股东会决议的效力。
二、关于喻某召集并主持临时股东会会议。
刘某认为，喻某为科某某公司监事，召集并主持股东会会议违反了公司法和公司章程的规定。因此，应撤销股东会决议。
公司法第四十一条规定了股东会的召集和主持程序。就不设董事会和监事会的有限责任公司而言，股东会会议由执行董事召集和主持；执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。根据该规定，股东会的召集和主持顺序依次为执行董事、监事、股东。监事召集并主持股东会会议的前提是执行董事不能或者不履行召集、主持股东会会议的职责。如果执行董事履行了该项职责，就排除了监事的相应权利。此外，公司法第四十条规定了监事具有提议召开临时股东会的权利，即监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时股东会的，应召开临时股东会。由上述规定可知，监事可以向执行董事提议召开临时股东会，如果执行董事予以拒绝、不能履行或不履行召集和主持会议的职责，监事才可以自行召集和主持。
就本案而言，喻某如果要求召开临时股东会，其权利为就此问题向刘某提议，并由刘某召集和主持临时股东会。只有刘某未响应喻某的提议，不能履行或不履行召集和主持会议的职责，喻某才可以自行召集和主持会议。而实际情况是，喻某作为无权优先召集、主持股东会者，在未向刘某提议召开临时股东会、且无证据表明刘某不履行或不能履行作为其科某某公司执行董事前述职责的情形下，擅自自行召集了临时股东会并担任了该次临时股东会的主持人。喻某上述行为，违反了现行法律关于股东会召集和主持程序的强制性规定，该次临时股东会所做决议，因此而应当被撤销。
三、关于临时股东会召开过程中临时增加议题。
科某某公司临时股东会通知中会议议题为“关于保障公司股东合法权益及公司资产管理办法”。但会议除讨论上述议题外，还临时增加了人事任免议题。
股东会会议召开过程中是否可以临时增加议题，公司法没有明确规定。公司法第四十二条规定，有限责任公司“召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东”。第一百零三条规定，股份有限公司“召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开十五日前通知各股东……股东大会不得对前两款通知中未列明的事项作出决议。”对比上述法条可知，股份有限公司召开股东大会，会议议题为必须通知的事项，股东大会不得对未通知的事项进行表决。有限责任公司则没有类似的强制性规定，只要求提前15天通知会期，没有要求必须通知会议审议的事项。可见，有限公司召开股东会，并不禁止会议期间临时增加议题和对增加的议题进行表决。
四、执行董事任期尚未届满，股东会解除其职务。
刘某认为，其执行董事任期尚未届满，股东会解除了其职权，违反了公司法和公司章程的规定，决议因此应当予以撤销。
公司法第四十六条规定：董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。公司法没有规定董事在任期届满前，股东会不得解除其职务。科某某公司章程第十四条对此作出补充规定，即“执行董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务”。该条规定意味着，执行董事在任期届满前，股东会如果认为有解除其职务的理由与必要，则可以解除其职务。在本案中，喻某认为刘某不能对公司财务状况等作出合理解释，以此为理由提议解除刘某的临时董事和经理职务，并没有违法公司法和公司章程的规定。
五、关于刘某离开临时股东会会场时，会议是否对执行董事和经理的任免进行了表决。
对于刘某离开会场的时间，双方当事人陈述不一。刘某称会议在讨论公司财务问题时，喻某认为刘某应对公司出现的财务问题负责，刘某对此非常生气，于此时离开会场。喻某称刘某在听到喻某提议罢免其执行董事和经理职务后，非常生气，离开了会场。对上述情节，除当事人各自单方陈述外再无其他直接证据相佐证。但是，该项事实对本案的判决结果并无实质影响，因此该院不对该事实予以认定。
六、关于喻某同时担任公司监事和执行董事。
刘某认为，临时股东会决议选举喻某为科某某公司的执行董事，使喻某同时具有执行董事和监事两个身份，违背了公司法的规定。
首先，《公司法》规定：董事、高级管理人员不得兼任监事。因此，科某某公司的执行董事和监事不能由同一人兼任。
其次，临时股东会并没有选举喻某为新的执行董事。临时股东会会议记录记载的股东会决议为，“从即日起免去刘某执行董事及经理职务，暂由喻某管理公司一切业务”。该决议内容和公司法关于董事不得兼任监事的规定并不冲突。
综上所述，科某某公司临时股东会召集过程中存在程序上的瑕疵，即会议的召集人和主持人违反了公司法的强制性规定，对该股东会决议应予撤销。依照《中华人民共和国公司法》第二十二条，第四十一条的规定，一审法院判决：撤销科某某（北京）科某发展有限公司2008年6月29日作出的关于“免去刘某执行董事和经理职务、暂由喻某管理公司一切业务”的临时股东会决议。
上诉人喻某不服一审法院上述判决，向本院提起上诉。要求：1、撤销一审法院判决，确认科某某公司股东会决议有效；2、由刘某承担本案一、二审诉讼费用。其主要上诉理由是：原审判决违反法定程序、认定事实错误。1、刘某代表科某某公司参加诉讼并进行答辩，不但有违公正，亦违反法律规定。根据科某某公司“从即日起免去刘某执行董事及经理职务，暂由喻某管理公司一切业务”的股东会决议及《章程》中关于“执行董事为公司法定代表人”之规定，刘某在股东会决议生效之后已不再担任执行董事及法定代表人。2、刘某行使了科某某公司2008年6月29日股东会召集和主持的权利，喻某并未行使上述权利。2008年6月23日，科某某公司股东喻某以特快专递的方式向科某某公司原执行董事刘某提出召开临时股东会的提案，在提案中对该次股东会的召开时间提出了建议，刘某收到提案后将该次股东会的召开时间改为2008年6月29日，因此，刘某行使了股东会召集的权利。刘某因大股东提出更换执行董事的临时议案就离场而去，该做法导致其本人不但未适当履行主持股东会议的职责，也放弃了作为股东行使表决的权利。鉴于科某某公司股东会决议已经过半数表决权通过，故决议合法、有效。请求二审法院依法确认科某某公司股东会决议有效。
上诉人科某某公司不服一审法院上述判决，向本院提起上诉。要求：1、撤销一审法院判决，确认科某某公司股东会决议有效；2、由刘某承担本案一、二审诉讼费用。其主要的上诉事实与理由与喻某的上诉意见一致。
刘某针对喻某的上诉理由答辩称：一、科某某公司不符合上诉人条件。2008年3月12日，科某某公司出纳黄某从法定代表人刘某处借走公章后至今未还，后该公章转至大股东喻某手中。因公章属于公司财产，大股东无权私自占有。因此，科某某公司已经在北京市西城区人民法院起诉喻某要求归还，目前案件正在审理之中。2008年6月，黄某借走的原公章已经登报作废，经公安部门批准，科某某公司重新刻制了公章，新公章由科某某公司的法定代表人刘某保管。对于这一点，喻某在一审诉讼中是知情的。根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国公司法》等相关法律规定，在原公章已经作废、未经法定代表人刘某同意的情况下，大股东喻某无权代表科某某公司的意志，以科某某公司名义上诉，其上诉行为无效。二、刘某作为科某某公司的法定代表人参加诉讼并进行答辩，并不违法。科某某公司股东会决议程序上有瑕疵，其股东会决议是在不合法的情况下召开的，刘某并不认可，并通过一审诉讼进行纠正。刘某为科某某公司的法定代表人，有权代表科某某公司参加诉讼并答辩，并不违法。三、喻某是科某某公司2008年6月29日股东会的召集者和主持者。1、喻某是股东会的召集者。2008年6月23日，喻某通过速递方式向刘某邮寄了于6月25日召开股东会的通知。当时，刘某在外地出差，是刘某家人接收并在速递公司快递单上签字的。后来，喻某给刘某打电话，要求刘某于6月25日到科某某公司商讨公司相关事宜，并未提及召开股东会一事。刘某告知喻某其正在外地出差，将于6月29日回公司。喻某遂要求刘某于6月29日赴公司议事。故股东会的召集者是喻某，而不是刘某。2、喻某是科某某公司2008年6月29日股东会的主持者。2008年6月29日，刘某到科某某公司，喻某主持了股东会。会议由科某某公司出纳作记录。喻某在一审中提交的证据《股东会议签到表》、《股东会会议记录》，充分说明主持者为喻某，并不是刘某。四、上诉人喻某第一项上诉请求中“确认科某某（北京）科某发展有限公司股东会决议有效”，无事实和法律根据。《北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》（京高法发[2008]X号）第十条规定，“股东仅请求确认股东会决议、董事会决议有效的，人民法院裁定不予受理”。2008年6月29日股东会决议程序上有瑕疵，应当撤销，上诉人喻某要求确认股东会决议有效，没有法律根据，其上诉请求应当驳回。五、喻某的第二项上诉请求无事实和法律根据，请求驳回。喻某是在拿走公章的情况下，利用大股东的优势地位，召集和主持了2008年6月29日股东会，在没有任何根据的情况下，作出免除刘某职务的股东会决议，刘某有权依法提起诉讼主张自己的权利，并不具有任何恶意。
喻某向本院提交以下新的证据予以证明：
1、证人李某某的证言；
2、证人黄某某证言；
刘某不同意对上述证据进行质证。
本院认为：喻某未在一审期间申请证人出庭作证，现刘某不同意证人出庭作证，故喻某在二审期间提交的证据1、2不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的新证据要件，本院依法不组织质证。
3、2008年11月16日《科某某（北京）科某发展有限公司2008年第1次临时股东会决议》；
4、《科某某（北京）科某发展有限公司2008年第1次临时股东会会议记录》；
5、《科某某（北京）科某发展有限公司2008年第1次临时股东会股东签到表》；
6、北京市方圆公证处（2008）京方圆内经证字第x号《公证书》。
刘某不同意对喻某在二审期间提交的证据3、4、5、6进行质证。
本院认为：喻某提交的证据3、4、5、6与本案不具有关联性，刘某不同意质证，本院依法不组织质证。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：一、关于刘某是否有权代表科某某公司答辩的问题。因科某某公司在工商机关登记的法定代表人系刘某，该登记具有公示、公信效力，故刘某有权代表科某某公司答辩。
二、刘某是否召集了2008年6月29日科某某公司临时股东会。2008年6月23日科某某公司给刘某寄送的《科某某（北京）科某发展有限公司临时股东会通知》载明：发起人为喻某，接收人为刘某、李某某。内容为：“我公司总经理刘某于2008年6月25日上午9：00整，在北京市X街X街X号A座216召开临时股东会议。请务必准时到会……”从上述通知的内容可知，股东会的召集者并非是刘某，而是喻某。刘某虽于后来通过电话与喻某协商变更了会议时间，但刘某否认其行使了会议召集权。喻某对该事实未能在举证期限内提供证据予以证明，故喻某关于刘某召集了2008年6月29日科某某公司临时股东会的上诉意见，本院不予支持。三、刘某是否主持了2008年6月29日科某某公司临时股东会。喻某在一审期间提供的科某某公司临时股东会《会议记录》载明，会议主持者为喻某。喻某未能在举证期限内提供证据证明会议主持者先为刘某后为喻某的事实，故本院对喻某关于2008年6月29日科某某公司临时股东会的主持者为刘某的上诉意见，不予支持。综上，一审法院认定“喻某作为无权优先召集、主持股东会者，在未向刘某提议召开临时股东会、且无证据表明刘某不履行或不能履行作为其科某某公司执行董事前述职责的情形下，擅自自行召集了临时股东会并担任了该次临时股东会的主持人。喻某上述行为，违反了现行法律关于股东会召集和主持程序的强制性规定，该次临时股东会所做决议，因此而应当被撤销”并无不妥。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费三十五元，由科某某（北京）科某发展有限公司负担。
二审案件受理费七十元，由喻某、科某某（北京）科某发展有限公司各负担三十五元。
本判决为终审判决。
审判长郭勇
审判员韩梅
代理审判员张印龙
二○○九年三月三十一日
书记员郑颖
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