上诉人（原审原告）邢某某，男，X年X月X日出生，汉族，住址、身份证号（略）。
委托代理人潘宏建，河南仟问律师事务所律师。
委托代理人高华，河南仟问律师事务所律师。
上诉人（原审被告）河南三建恒基建设有限公司。住所地（略）。
法定代表人朱XX，该公司经理。
委托代理人查某某，该公司职工。
委托代理人王某伟，河南中砥律师事务所律师。
上诉人（原审被告）河南省第三建筑工程公司。住所地（略）。
法定代表人张某，该公司总经理。
委托代理人汤某某，该公司职工。
委托代理人范田，河南惠人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郑州市金水区X街道办事处关虎屯社区居民委员会。住所地（略）。
负责人刘某某，主任。
委托代理人王某某，女，X年X月X日出生，汉族，住址（略）。
上诉人邢某某与上诉人河南三建恒基建设有限公司(以下简称恒基公司)、河南省第三建筑工程公司（以下简称河南三建）及被上诉人郑州市金水区X街道办事处关虎屯社区居民委员会（以下简称关虎屯居委会）因建设工程合同纠纷一案，邢某某于2007年3月21日向郑州市中级人民法院提起诉讼，请求判决：1、恒基公司、河南三建、关虎屯居委会支付工程款x.34元及利息x.12元；2、关虎屯居委会返还投标保证金x元及利息x.99元；3、恒基公司返还代购材料款x元及利息x.25元；4、本案诉讼费由恒基公司、河南三建、关虎屯居委会负担。郑州市中级人民法院于2008年5月28日作出(2007)郑民二初字第X号民事判决。邢某某、恒基公司、河南三建不服该判决，向本院提起上诉。本院于2008年8月14日受理后依法组成合议庭，于2008年10月9日公开开庭审理了本案。邢某某及其委托代理人高华，恒基公司的委托代理人王某伟、查某某,河南三建的委托代理人汤某某、范田，关虎屯居委会的委托代理人王某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查某：2004年关虎屯居委会为建设郑州经三路家世界购物广场工程，与河南三建签订合同，将家世界工程承包给河南三建，合同总价款为x元。2005年2月18日恒基公司又与邢某某签订《施工承包协议》，将家世界工程全部交由邢某某施工。该协议约定工程施工范围：郑州市X路项目一标段范围内的全部工作。具体如下：施工图中所包含的土方及基础工程、地下室及主体结构工程(含墙体)、主体结构中安装工程的予埋予留、内装修(达到毛坯房标准)、室内外不锈钢栏杆扶手、防火门供货及安装、屋面工程、西侧和北侧两个立面的装饰及对应的门窗、室外台阶及散水、土建防雷接地工程。毛坯房标准的详细说明：地下室地面：做至水泥砂浆压光；楼面：水泥砂浆找平层完；建筑内墙面：内墙面抹灰层完；顶棚：结构层刮腻子找平完；有防水的楼地面：防水保护层完；卫生间上下水道均做至洁具接口；建筑物内木门安装完毕；室外台阶做至毛面。工程造价及工期：本合同规定的承包范围内固定合同总价为x元。承包方式：恒基公司与业主签订合同后交与邢某某施工，包工包料；恒基公司提取工程总造价的5％作为管理费，分三次提完。结算办法：工程开工后，依业主拨款情况而定。前期已支付(依收据为依据)的费用恒基公司抵扣邢某某应收的管理费。协议还约定了其他内容。合同签订后，邢某某履行了合同义务，按照合同约定完成了家世界工程的施工，还对合同外的部分装修(二标段)进行了施工，工程于2005年12月15日经验收并交付给关虎屯居委会使用。在邢某某施工过程中，发包方将部分工程肢解分包出去，同时对邢某某所施工的内容也进行部分变更。经鉴定，包括二标段、肢解工程、签证、变更部分的造价共为-x.82元。恒基公司已向邢某某付款x.80元，关虎屯居委会代邢某某支付工人工资x元，关虎屯居委会代邢某某支付其他各种单项费用x.88元，恒基公司代邢某某支付田国太木板款x元，代邢某某支付杨伟红钢材款x元,李晓龙代邢某某支付部分费用x.83元，恒基公司代邢某某支付郑州市勤之丰贸易有限公司(以下简称勤之丰公司)钢材款x.66元;河南三建已被人民法院判定向郑州市东方商品混凝土公司支付拖欠的货款x.20元及承担案件受理费x元，共计x.20元，应从邢某某的工程款中扣除;恒基公司还代邢某某支付郑州郑东混凝土有限公司的砼货款x.55元，以上共计x.92元。在施工过程中，恒基公司借用邢某某的方木、模板费用x元，恒基公司还从邢某某处借用钢材费用为x.34元，两项共计x.34元。本案所涉工程招标时，邢某某以河南三建的名义向关虎屯居委会支付了投标保证金x元，本案审理中，双方均认可该保证金已经退还给了邢某某。在合同履行过程中，邢某某向恒基公司支付了代购材料款x元，但恒基公司没有为邢某某采购材料，亦没有退还该款项。
另查某，1、恒基公司和河南三建在河南三建承包该工程后，河南三建与恒基公司共同组建该工程项目部，对该工程进行组织施工。关虎屯居委会与河南三建至今未对工程款进行最后结算。恒基公司在原审中提出鉴定申请，要求依据河南三建与关虎屯居委会所签订的施工合同，对合同范围内的钢材、商品混凝土材料价差进行鉴定。
2、邢某某与恒基公司均无建设工程施工资质。
原审法院认为：《中华人民共和国合同法》规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国建筑法》规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同是无效的，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。邢某某与恒基公司于2005年2月18日签订《施工承包协议》，是由关虎屯居委会将工程发包给河南三建后，恒基公司又将该工程全部转包给邢某某的，且邢某某和恒基公司均无建设工程施工资质，因此，该承包协议为无效协议。由于实际施工人邢某某已按协议约定完成了施工，并经验收后交付给了关虎屯居委会使用，所以，可参照该合同的约定支付给邢某某工程款。合同约定总价款为x元，经鉴定，包括二标段、肢解工程、签证、变更部分的造价共为－x.82元，因此，邢某某实际施工的工程款为x.18元。按照双方的约定，扣除工程总造价的5％作为管理费，邢某某实际应得的工程款为x.72元(x.18元-x.46元=x.72元)。由于邢某某以不同的方式已收到工程款x.92元，所以，现拖欠邢某某的工程款数额为x.80元。又因恒基公司借用邢某某的方木、模板费用x元，恒基公司还从邢某某处借用钢材费用为x.34元，两项共计x.34元，也应作为工程款予以支付，因此，恒基公司现共欠邢某某工程款x.14元的事实清楚，应予认定。庭审中，恒基公司和河南三建均称在河南三建承包该工程后，河南三建与恒基公司共同组建该工程项目部，对该工程进行组织施工，所以，该欠款应由恒基公司和河南三建共同偿还。邢某某要求支付拖欠工程款的利息，符合相关规定，应予支持。由于关虎屯居委会只是发包人，承包人是河南三建，邢某某是实际施工人，所以，邢某某要求关虎屯居委会直接支付拖欠工程款及利息的理由不成立。关虎屯居委会作为发包人，虽然现与河南三建的工程款未作最后结算，但可在其与河南三建最后结算后，若仍欠河南三建工程款，应在欠付河南三建工程价款范围内对实际施工人邢某某承担责任。关于恒基公司申请鉴定钢材、商品混凝土材料价差的问题，因邢某某与恒基公司所签订的合同中对钢材、商品混凝土材料价差问题没有约定，而恒基公司要求按照河南三建与关虎屯居委会所签订的施工合同，没有依据。同时，对恒基公司已实际支付的钢材、商品混凝土材料款，已认定从邢某某的工程款中予以扣除，所以，恒基公司请求鉴定的理由不成立，原审法院不予鉴定。关于邢某某要求关虎屯居委会返还投标保证金x元及利息的问题，因双方均认可该x元保证金已经返还，问题已经解决，因此，对邢某某的该项诉请，不予支持。关于邢某某要求恒基公司返还代购材料款x元及利息问题，因邢某某仅提供了x元的收据，恒基公司也只认可该x元的收据，所以，恒基公司应返还邢某某x元代购材料款及利息。恒基公司辩称，邢某某在承包中有违约行为，工期严重拖延，邢某某承建的工程存在严重质量问题等，因恒基公司未提供相应的证据，也未提起反诉，因此，该辩称理由不能成立。河南三建辩称其把部分工程分包出去，是因为邢某某落实工程不力，未能提供充分证据，该辩称理由也不能成立。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，原审法院判决：一、恒基公司、河南三建于判决生效后十日内向邢某某支付工程款x.14元及利息(利息自2005年12月15日起,按中国人民银行发布的同期同类贷款利率,计算至本判决限定债务履行期限届满之日止)。二、恒基公司于判决生效后十日内返还邢某某代购材料款x元及利息(利息自2005年12月15日起,按中国人民银行发布的同期同类贷款利率,计算至本判决限定债务履行期限届满之日止)。三、关虎屯居委会在与河南三建的工程款最后结算后，若存在欠付河南三建的工程款，应在欠付工程款范围内对上述第一项，对邢某某承担支付责任。四、驳回邢某某的其他诉讼请求。案件受理费x元，其他诉讼费x元，保全费5000元，鉴定费x元，共x元，由邢某某负担x元，恒基公司负担x元。
邢某某不服原审判决，上诉称：1、原审认定邢某某实际应得工程价款数额为x.72元错误。（1）原审认为工程款中应扣除5％的管理费错误。原审认定邢某某与恒基公司签订的《施工承包合同》系无效合同，故双方关于5％管理费的约定也是无效约定，且该管理费对于恒基公司而言构成非法所得。该部分非法所得在未被法院收缴的情况下应归实际施工人邢某某所有。（2）施工过程中，工程变更、索赔等签证全部经建设单位关虎屯居委会签字认可，原审以邢某某与关虎屯居委会之间没有直接的权利义务关系为由，把鉴定中一标段索赔造价x.2元从工程款中扣除错误。2、原审认定河南三建以不同的方式己支付邢某某工程款x.92元错误，认为邢某某应得工程款中应扣除恒基公司代付勤之丰公司的钢材款x.66元错误。邢某某与勤之丰公司之间没有就钢材供应签订合同，恒基公司代邢某某向勤之丰公司付钢材款，实际上是利用其强势地位，向勤之丰公司购买了钢材后再转卖给邢某某，勤之丰公司出具的收到钢材价款的证明未经邢某某确认，不能作为认定钢材价款的证据，应依据政府指导价计算该部分钢材价款。3、原审未查某关虎屯居委会应承担的工程款数额不当。如不查某关虎屯居委会欠付工程款的具体数额，则无法要求关虎屯居委会在欠付工程款范围内承担责任。请求二审法院依法改判。
恒基公司不服原审判决，上诉称：1、原审未认定邢某某的违约责任不当，邢某某在履行协议过程中存在明显的违约行为，工期严重拖延，且存在大量的工程质量问题,给恒基公司造成了巨大损失，该损失应从工程款中扣除，原审对此不予认定和扣除错误。2、原审关于恒基公司已付工程款的数额认定有误。恒基公司向原审法院提交了相关证据，证明确实已经代邢某某支付部分工程款及材料费，原审未予以扣除不当。3、邢某某借恒基公司的现金x元应从工程款中扣除。4、根据协议约定，本案工程款中除应扣除5％的管理费以外，还应扣除总工程款3.413%的税款、3%的质量保证金、x元的质量违约金和拖延工期的罚款x元。原审对上述款项未予扣除不当。5、原审认定的恒基公司借邢某某的方木、模板的价格不合理。6、邢某某预交的购材料款，恒基公司也实际代购了大量材料，应当与工程款一并结算，不应返还。7、邢某某在施工期间分别与郑州金桥机械租赁有限公司(以下简称金桥公司)和郑州市二七金源租赁站(王某文)签订租赁合同并产生经济纠纷，经法院判决由恒基公司在收取管理费范围内负清偿责任。因此，上述费用应依据法院判决从工程款中扣除。8、按照合同约定，变更、签证部分的工程款应有10.44%的优惠，原审未予认定不当。9、二标段不在恒基公司与邢某某签定的协议之内，原审认定应由恒基公司支付二标段费用错误。10、本案工程施工过程中，因邢某某疏于管理，延误工期，为减少包括邢某某在内的各方损失，追赶工期，恒基公司在无奈之下将部分工程分包给了他人施工，并且实际支付了工程款，并不存在“肢解工程”问题，原审判决恒基公司承担“肢解工程违约费”没有依据。请求二审依法改判。
河南三建不服原审判决，上诉称：1、原审判决遗漏认定工程建设税金应由邢某某承担的重要事实，导致河南三建作为工程建设税金的代扣代缴义务人无法履行该项法定义务。2、恒基公司借用邢某某物资河南三建一概不知，所借用物资也未用于家世界一标段工程，恒基公司作为独立法人，其与邢某某因借用而发生的返还借用物之债，与河南三建没有关系，原审判决河南三建对此承担责任不当。3、河南三建仅中标承建家世界一标段工程，邢某某施工家世界二标段工程与河南三建无关，河南三建不应承担二标段工程造价x.23元的工程款。4、2005年2月18日恒基公司与邢某某签订的《施工承包协议》中对施工范围、合同总价款等和河南三建与关虎屯居委会签订的《郑州经三路家世界购物广场工程施工合同》完全一致。而河南三建与关虎屯居委会签订的《郑州经三路家世界购物广场工程施工合同》补充条款(2)约定设计变更和签证部分的增项据本合同定价原则计算并予以甲方10.44％的优惠(甲方、监理认定的价格除外)，设计变更和签证部分的减项按投标水平扣除。因此，对增项优惠应扣除相应工程款。请求二审依法改判。
根据双方当事人的诉辩意见，并经双方当事人同意，本院确定本案的争议焦点是：原审判决关于工程款总额及下欠工程款数额的认定是否正确。
二审中，恒基公司提交了两份新证据：1、邢某某于2005年3月13日出具的内容为“今借款壹拾万元整，利息按时结算”的借条一份。2、邢某某于2006年1月27日出据的收到3万元，月息2分的收据一份。旨在证明邢某某因施工向恒基公司借款x元，应从工程款中扣除。邢某某经质证认为该款是借朱XX个人的，与恒基公司无关，不应从工程款中扣除。
本院经审理查某的事实与原审判决查某的事实相同。另查某：1、2006年8月31日，邢某某以恒基公司、河南三建、关虎屯居委会为被告，向郑州市中级人民法院提起诉讼，请求判决三被告支付扣除建设单位提供的建筑材料价款、管理费、税金及建设单位已经支付的商品混凝土款项后的工程款x.74元。邢某某于2007年1月26日又申请撤回起诉。郑州市中级人民法院于2007年1月26日作出（2006）郑民二初字第X号民事裁定，准许邢某某撤回起诉。
2、王某文与邢某某、恒基公司、河南三建租赁合同纠纷一案，郑州市二七区人民法院于2006年11月21日作出(2006)二七民二初字第X号民事判决，该判决书确认：邢某某利用伪造的河南三建的印章与王某文签订租赁合同，并拖欠租赁费、丢失部分租赁物。判决邢某某支付王某文租赁费x.8元及利息，并赔偿租赁物损失；判决恒基公司在收取5%管理费的范围内承担清偿责任。恒基公司不服提出上诉，郑州市中级人民法院于2007年7月25日作出（2007）郑民三终字第X号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决已经发生法律效力。金桥公司与邢某某、恒基公司、河南三建租赁合同纠纷一案，郑州市二七区人民法院作出（2007）二七民初字第X号民事判决，该判决书确认:邢某某利用伪造的河南三建的印章与金桥公司签订租赁合同，并拖欠租赁费、丢失部分租赁物。判决邢某某支付金桥公司租赁费x.73元及利息，并赔偿租赁物损失；判决恒基公司在收取5%管理费的范围内承担清偿责任。
3、本案工程施工过程中，建设方与使用方将家世界购物广场的正立面（东、南立面）建筑装饰协调划归一标段施工。邢某某根据河南三建郑州项目经理部的工程签证单，对该部分进行了施工。该项目经理部、郑州中兴工程监理有限公司工程监理部、发包方项目经理及预算主管均在该签证单上签字、盖章。
4、郑州市东方建筑材料有限公司于2005年9月20日、10月25日出具收到关虎屯居委会代付空心砖款x元、3200元的收据两份。2007年8月27日，邢某某在原审法院组织质证时陈述：“2005年9月20日、10月25日的收据，空心砖我用了，但价格太高，当时说价格是最高82元，但收据写的是100元”。
本院针对二审焦点问题，分别评判如下：
1、关于5％管理费应否从工程款中扣除的问题。
本院认为，虽然本案合同被认定为无效合同，但鉴于本案工程已经验收并投入使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，本案应参照双方合同约定计算工程价款。原审法院鉴于河南三建和恒基公司为取得本案合同项下的工程，投入了人力、物力参加投标工作，中标后又组成施工项目部，参与工程施工管理；且工程完工后，作为承包方还要承担工程质量的质保责任，并配合发包方办理各种手续等工作，而认为根据恒基公司与邢某某在合同中关于恒基公司提取工程总造价的5%作为管理费的约定，应从工程总价款中扣除管理费并无不当。郑州市中级人民法院已经发生法律效力的（2007）郑民三终字第X号民事判决，也判决恒基公司在收取管理费的范围内对邢某某的债务承担清偿责任；邢某某在2006年8月31日起诉时，也认可管理费应从工程款中扣除。故邢某某以本案合同无效为由，主张管理费不应从工程款中扣除的理由不能成立。本案工程施工过程中的相关施工资料上加盖有河南三建郑州项目经理部的印章和相关工作人员的签字，且邢某某对原属二标段的家世界购物广场正立面（东、南立面）建筑装饰工程的施工，也是根据河南三建郑州项目经理部的指令所为，故原审认定河南三建和恒基公司共同组建项目经理部对本案工程实施管理正确，邢某某以河南三建和恒基公司没有对本案工程施工进行管理为由，认为不应扣除管理费的理由亦不能成立。
2、关于一标段索赔造价x.20元应否支持的问题。
本院认为，虽然邢某某是与恒基公司签订的建设工程施工合同，但鉴于邢某某作为实际施工人有权请求索赔，且其在原审中提交的四份索赔申请已经关虎屯居委会和监理方签证，并经鉴定机构鉴定该索赔造价为x.20元，故该索赔造价应作为工程款的组成部分。原审以邢某某与关虎屯居委会之间没有权利义务关系为由，对该索赔造价不予认定欠妥，本院予以纠正。邢某某请求支付一标段索赔费用的上诉理由成立，本院予以支持。
3、关于恒基公司代付勤之丰公司的钢材款x.66元应否从工程款中扣除的问题。
本院认为，邢某某在本案工程施工过程中收到恒基公司代购的钢材是事实。勤之丰公司在原审中出据的证明证实，恒基公司已经实际支付给该公司2574.8491吨钢材款的数额是x.66元，原审法院鉴于上述情况，以恒基公司实际支付的钢材款数额作为认定恒基公司代邢某某支付钢材款的依据，并无不当。邢某某在举不出确切证据以否定或推翻恒基公司所付钢材款数额的情况下，仅以其与勤之丰公司之间没有签订钢材供应合同，也未约定钢材价格，而主张应以政府指导价作为计算上述钢材款数额的上诉理由不能成立，不予支持。
4、关于关虎屯居委会和家世界李小龙代付款的问题。
（1）关于x元空心砖款的问题。邢某某在原审法院组织质证时认可其使用了双方争议的空心砖，郑州市东方建筑材料有限公司出具的收据证实，该空心砖款x元系关虎屯居委会代付。本院认为，虽然邢某某对该空心砖的价格有异议，但鉴于其举不出确切证据以否定或推翻关虎屯居委会实际代付的空心砖款数额，故在邢某某已经实际使用该空心砖，且该空心砖价款实际已由关虎屯居委会代付的情况下，应依据关虎屯居委会实际代付的数额从工程款中扣除。恒基公司上诉主张该代付的空心砖款x元应从工程款中扣除的理由成立，应予支持。
（2）关于x元土方款和杨再兵安装工程款x元的问题。原审法院鉴于邢某某否认上述款项系代其支付的工程款，恒基公司所举证据不足以证明该款项所指向的工程量为邢某某承包的工程内容，而没有支持恒基公司要求扣除的主张符合证据审查某证规则的相关规定。
（3）关于路标款、庞明工资415元、钢筋、东方砼款7732元、电费x.21元、朱艳玲铲车款x元、张新志铲车款5000元、王某军压路机款4000元、杜正业、庞明工资x元、家世界李小龙代付款x元的问题。恒基公司上诉主张其代邢某某支付了上述款项，应从邢某某的工程款中扣除。本院认为，原审法院鉴于邢某某对恒基公司的上述主张不予认可，且恒基公司没有举证证明上述款项系代邢某某支付，而对其上述主张不予支持并无不当。恒基公司关于应从邢某某的工程款中扣除上述款项的上诉理由不能成立，不予支持。
（4）关于恒基公司主张代付的其他费用x元（主体验收费用3891元、汽油费、招待费4082元）的问题。原审法院鉴于邢某某对上述费用不认可，恒基公司又举不出确切证据证明该费用的产生与邢某某有关，而对该费用不予认定符合法律规定。恒基公司关于上述费用应从邢某某的工程款中扣除的上诉理由不能成立。
5、关于邢某某的借款x元应否从工程款中扣除的问题。
恒基公司主张邢某某向该公司借款x元，应从其工程款中扣除。恒基公司在二审中提交了邢某某出具的借条两份，邢某某经质证明确表示该款是借朱XX个人的，与恒基公司无关，不应在工程款中扣除。本院认为，恒基公司提供的证据不足以证明其与该借款有关，恒基公司主张应将该借款本息在本案工程款中扣除的理由不能成立。相关债权人可另案主张权利。
6、关于税金应否从工程款中扣除的问题。
本院认为，根据《中华人民共和国营业税暂行条例》和《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》的规定，河南三建作为代扣代缴义务人，有权从本案工程款总额中代扣代缴相关税金。但鉴于本案工程已于2005年12月15日经验收并交付使用，此时，税金应予完善缴纳，但河南三建没有举出确切证据证明，其在此后的几年时间内已经代缴该税金，在此情况下，其要求从工程款中扣除税金的证据不足。河南三建可待取得相关确切证据后，再另行主张。
7、关于工程款中应否扣除3％质量保证金、质量违约金x元、拖延工期的罚款x元的问题。
首先，关于质量保证金的问题。恒基公司与邢某某签订的《施工承包协议》约定，工程竣工验收合格后，扣除3%的质量保证金，待1年后一次付清。本院认为，本案工程已于2005年12月15日验收并交付使用，至2007年3月21日原审法院受理本案时止，已超出双方协议约定的扣除质量保证金的1年期限。故恒基公司主张应扣除3％质量保证金的上诉理由不能成立，本院不予支持。
其次，关于质量违约金和拖延工期罚款的问题。原审法院鉴于恒基公司提出的质量违约金和拖延工期罚款问题属于反诉的范畴，其在原审中没有提起反诉，而对该主张未予审理正确。恒基公司关于应扣除质量违约金和拖延工期罚款的上诉理由也不能成立。
8、关于恒基公司借用邢某某方木和模板的价格及责任承担问题。
对于恒基公司借用邢某某方木、模板的数量双方均无异议。恒基公司上诉主张其借用的方木、模板是旧的，原审法院按新的计算价格不当。本院认为，原审法院鉴于方木和模板作为工程施工中的施设，在借用的方木和模板能正常使用的情况下，价格与新旧关系不大，且恒基公司也未举出确切证据证明该借用的方木和模板的新旧程度，而参照恒基公司供应的价格计算，并无不当，应予维持。因河南三建是本案工程的总承包人，且其又自认与恒基公司共同组建施工项目部对本案工程组织施工，因此，原审法院认为河南三建与恒基公司应对借用邢某某方木和模板的费用共同承担责任并无不当。河南三建关于恒基公司借用邢某某方木和模板的费用不应由河南三建承担责任的上诉理由不能成立，不予支持。
9、关于x元代购材料款应否返还的问题。
恒基公司对于其在本案工程施工期间收取邢某某代购材料款x元无异议。原审法院鉴于恒基公司举不出确切证据证明其已经为邢某某代购了相关材料，而认为恒基公司应将该款项返还给邢某某正确。关于该款项的利息计算问题。本院认为，恒基公司在没有为邢某某代购材料的情况下，应及时将该将代购材料款返还给邢某某，但其至今没有返还存在过错，原审法院鉴于本案工程已于2005年12月25日经验收并交付使用，而判决恒基公司从2005年12月25日起支付利息并无不当。恒基公司关于不应返还代购材料款和利息的上诉理由不能成立。
10、关于变更、签证部分的工程价款应否优惠10.44%的问题。
本院认为，恒基公司与邢某某签订的《施工承包协议》中并没有关于变更、签证部分的工程价款优惠10.44%的约定，恒基公司、河南三建主张变更、签证部分的工程价款应予优惠没有依据，原审法院对其该项主张不予支持正确。其关于变更、签证部分的工程价款应优惠10.44%的上诉理由不能成立，不予支持。
11、关于二标段工程款价x.23元应否支付的问题。
本院认为，本案工程施工过程中，建设方与使用方将家世界购物广场的正立面（东、南立面）建筑装饰协调划归一标段施工，邢某某对该部分进行了施工。河南三建郑州项目经理部、郑州中兴工程监理有限公司工程监理部在该工程签证单上加盖印章予以确认，发包方项目经理及预算主管也在该签证单上签字认可，原审对该部分予以认定正确。河南三建和恒基公司关于该部分工程款不应认定的上诉理由不能成立，本院不予支持。
12、关于人民法院另案判决恒基公司、河南三建对邢某某所负的债务在收取管理费范围内承担清偿责任，该费用应否在本案工程款中扣除的问题。
本院认为，在邢某某与金桥公司和郑州市二七区金源租赁站（王某文）租赁合同纠纷案件中，人民法院经审理判决恒基公司在收取管理费范围内承担清偿责任，恒基公司可在实际承担责任后，在本案执行程序中协商解决或另案向邢某某追偿。恒基公司要求在本案工程款中直接扣除的理由不能成立，不予支持。
13、关于肢解工程违约金x.29元应否支持的问题。
原审法院鉴于在本案施工过程中，邢某某与恒基公司的协议中约定的部分工程被分包出去的事实，而认为恒基公司应支付肢解工程违约费并无不当。故恒基公司不应支付肢解工程违约费的上诉理由成立，不予支持。
14、关于关虎屯居委会实际下欠的工程款数额问题。
河南三建和关虎屯居委会在一、二审中均明确陈述，双方尚未对本案工程进行决算，故关虎屯居委会是否欠付工程款及欠付工程款的数额尚无法确定。原审法院鉴于上述情况，判决关虎屯居委会与河南三建决算后，如果欠付工程款，应在欠付工程款范围内对邢某某承担支付责任并无不当。
综上，邢某某实际施工的工程价款应为：原审判决认定的x.18元+一标段索赔造价x.20元=x.38元。恒基公司已经实际支付的工程款数额应为：原审判决认定的x.92元+空心砖款x元=x.92元。扣除管理费和已付工程款后，本案下欠工程款数额为x.34元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持郑州市中级人民法院（2007）郑民二初字第X号民事判决第二、三、四项，即“二、恒基公司于判决生效后十日内返还邢某某代购材料款x元及利息(利息自2005年12月15日起,按中国人民银行发布的同期同类贷款利率,计算至本判决限定债务履行期限届满之日止)。三、关虎屯居委会在与河南三建的工程款最后结算后，若存在欠付河南三建的工程款，应在欠付工程款范围内对上述第一项，对邢某某承担支付责任。四、驳回邢某某的其他诉讼请求”。
二、变更郑州市中级人民法院（2007）郑民二初字第X号民事判决第一项为“河南三建恒基建设有限公司、河南省第三建筑工程公司于本判决生效后十日内向邢某某支付工程款x.34元及利息(利息自2005年12月15日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决限定债务履行期限届满之日止)”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费的负担，按原判决执行。二审案件受理费x元，由邢某某负担x元，由河南三建恒基建设有限公司负担x元，河南省第三建筑工程公司负担x元。
本判决为终审判决。
审判长王某
代理审判员田伍龙
代理审判员张黎东
二○○九年二月七日
书记员张天艳
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