贵州省高级人民法院
民事判决书
(2000)黔高法民终字第X号
上诉人(原审被告)铁道部第五工程局第五工程处。
法定代表人易某，该处处长。
委托代理人付清风，驰宇律师事务所律师。
委托代理人欧阳维，铁道部第五工程局第五工程处法律顾问。
被上诉人(原审原告)浙江省温州第二井巷工程公司。
法定代表人金某，该公司经理。
委托代理人胡某，黔西南州电大分校副教授。
委托代理人程朝华，程朝华律师事务所律师。
原审被告中国共产党册亨县委员会。
法定代表人吴某，书记。
原审被告册亨县人民政府。
法定代表人孟某，县长。
铁道部第五工程局第五工程处因与中国共产党册亨县委员会、册亨县人民政府、浙江省温州第二井巷工程公司建设工程结算纠纷一案，不服贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院(1998)兴经初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院以(1999)黔高民终字第X号民事裁定，撤销原判，发回重审。贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院经重审后作出(1999)兴经一初字第X号民事判决。上诉人铁道部第五工程局第五工程处不服该重审判决，再次向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人的特别授权委托代理人付清风、欧阳维，被上诉人的特别授权委托代理人胡某、程朝华，原审被告中国共产党册亨县委员会、册亨县人民政府的委托代理人陈明泽、王专到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
经审理查明:1994年中国共产党册亨县委员会(以下简称册亨县委)、册亨县人民政府(以下简称县政府)与铁道部第五工程局第五工程处(以下简称铁五局五处)经多次协商，铁五局五处决定将其管段内的册亨巧马火车站站场土石方及挡护行工程委托册亨县委、县X组织施工，并要求县委、县政府找一个有施工实力和资质等级的施工队伍承担施工任务。县委、县政府经考查并经铁五局五处同意后，决定选择浙江省温州第二井巷工程公司(以下简称井巷公司)下属维新工程队承担该项工程的施工任务。1994年4月6日县委办公室、县政府办公室(以下简称两办)与井巷公司下属维新工程队签订了一份《巧马火车站工程联营合同》。1994年4月19日，县委、县政府在接受铁五局五处出具的《关于册亨火车站委托施工的决定》的委托后，与井巷公司下属维新工程队共同组建了南昆铁路巧马(册亨)火车站工程指挥部，维新工程队组织了施工队伍和机械设备于1994年11月进场施工。由于该工程是在未签订施工合同，未明确工程单价的情况下进行的，施工中遇到很多问题不能解决。1996年2月5日，铁五局五处下属二分处与册亨县委县政府两办草签了一份《施工合同协议书》，将册亨巧马火车站站场土石方及挡护污工程发包给册亨县委、县政府施工，该合同约定自签字盖章之日起生效，因县委、县政府对铁五局五处提供的合同单价有异议，故未形成正式的合同文本，双方法定代表人也未在该协议上签字或加盖公章。由于工程单价不落实，工程款不到位，严重影响了工程的进展。1996年6月4日，县委、县政府、铁五局五处共同对维新工程队施工的工程进行破方验收，因三方对验收的工程量及单价有争议，故未作出统一的清算汇总。
原审法院在本案重审过程中，委托昆明南昆工程建设公司对该工程进行结算鉴定，鉴定结果为:该项工程的测算总价为（略）元；若不计列人工费补助总价为（略）元；计列人工费补助，又返回施工管理费50％，则总价为（略）元。
另本院查明:铁五局五处已实际给付井巷公司工程款（略）．46元。双方对此已质证确认。昆明南昆工程建设公司对《关于册亨站地方施工部分工程结算案的咨询意见》(以下简称《咨询意见》)中“系数调差”部分，铁五局供给井巷公司的水泥1122．3吨，每吨150元；炸药（略）吨，每吨1960元，作出补充鉴定，此二项调差共计（略）．35元应计列给铁五局五处。
原审法院经重审认为:井巷公司下属维新工程队与册亨县委、县政府下属两办签订的联营合同，册亨县委、县政府下属两办与铁五局五处下属二分处所签订的施工合同协议书，均未依法成立。由于铁五局五处将工程以委托的形式分包给册亨县委、县政府后，未与之签订合法有效的合同，在对井巷公司施工的工程作破方验收后，又不按国家有关规定对该工程进行结算，导致纠纷的产生，故铁五局五处应承担主要责任；册亨县委、县政府在不具备建设工程承包主体资格和施工技术力量的情况下，接受该工程的分包，对该纠纷的发生应承担一定责任；井巷公司盲目进场施工，对该纠纷的产生亦应承担一定责任。根据昆明南昆工程建设公司作出的《关于册亨站地方部分工程结算案的咨询意见》和本案的实际情况，决定采纳该《咨询意见》测算总价的第二种意见，即不计人工补助费总价为（略）元。鉴于在该项工程实际施工中，管理工作基本上是井巷公司自行实施，而铁五局五处并未实际参与管理，因此，施工管理费应全部计算给井巷公司。井巷公司在该项工程中实际发生了施工机械调迁费，因此，该笔费用亦应计算给井巷公司。为此，在上列总价款的基础上应加上50％的施工管理费（略）元和机械设备调迁费（略）元，关于巧马至册亨县X路水毁修复费用的问题，因该公路属国家地方公路，为抢工期井巷公司出资抢修，所产生的费用（略）元，应由铁五局五处与井巷公司共同分担。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款和《中华人民共和国经济合同法》第七条第一款之规定，判决:一、井巷公司与册亨县委、县政府签订的联营合同无效；册亨县委、县政府与铁五局五处签订的施工合同无效。二、由铁五局五处给付井巷公司工程款（略）元。三、铁五局五处应给付井巷公司工程款（略）元所产生的利息(利息按银行同期贷款利率从本案井巷公司起诉之日即1998年2月5日起计算至付款之日)由井巷公司自行承担20％，铁五局五处承担80%，本案案件受理费（略）元，鉴定费5000元，实支费7000元，合计（略）元，由井巷公司负担7400元，册亨县委、县政府负担7400元，铁五局五处负担（略）元。
铁五局五处不服该判决上诉称:一、一审程序违法，在一审法院同意上诉人提出的重新鉴定意见后，应委托鉴定单位对工程造价重新鉴定，而不应收了鉴定费用后便不了了之。二、一审判决采用的《咨询意见》有严重错误。1．“小型临时设施”中有部分费用是上诉人负担的，不应全部计列给被上诉人；2．“系数调差”中水泥及炸药是由上诉人按预算单价供应的，该部分材料差价（略）元不应计列给被上诉人；3．“补贴两办”（略）元是上诉人与册亨县两办之间的事，与被上诉人无关，而且该草签合同属无效合同，导致合同中所谓（略）元的补贴也无约束力；4．水毁公路修复费用及水灾损失补助费与上诉人无关，且无任何证据佐证，不应计列。三、一审判决采用《咨询意见》测算的总价（略）元，尚未按南昆线规定造降2．9％。四、上诉人已实际给付工程款（略）元。要求二审法院撤销原判，另行改判。
井巷公司答辩称:一、驳回上诉人的上诉，维持原判。二、二审上诉费用由上诉人负担。
本院认为:本案中，铁五局五处、井巷公司、册亨县委县政府三方当事人均未签订任何合法，有效的合同。铁五局五处明知册亨县委、县政府不具备建设工程承包的主体资格，而将册亨县巧马火车站站场土石方和挡护污工程以委托的形式分包给册亨县委、县政府；册亨县委、县政府明知自己不具备建设工程相应的资质条件，而接受了该工程，后又将此工程通过联营的形式转包给井巷公司施工；井巷公司是该工程的实际施工者，但其在没有施工合同的情况下，盲目进场施工，对该纠纷各方当事人均应承担相应的责任。一审法院鉴于册亨县委、县政府将该工程以联营的形式交由井巷公司承建，系经过铁五局五处同意，且在施工过程中铁五局五处亦直接与井巷公司发生实际上的承建关系，故判决册亨县委、县政府在本案中不承担实体责任。对此，铁五局五处也未上诉，本院予以认可。铁五局五处在一审庭审时，对昆明南昆工程建设公司作的《关于册亨站地方部分工程结算案的咨询意见》提出异议，并请求原审法院重新鉴定，原审法院已书面委托昆明南昆工程建设公司作补充鉴定，但昆明南昆工程建设公司回函称:根据现有资料只能做到这个程度，故不再受理鉴定委托。因此，上诉人称一审程序违法与事实不符，不予支持。上诉人称“小型临时设施费应按双方各自实际完成的工程量分摊”，但上诉人所提证据不能证明该费用与本案的关联性，故此上诉请求不予支持。《咨询意见》中所列“造降”，系指南昆指挥部招标时，对投标方统一规定降造2．9％，即按预算降低2．9％，至于上诉人外包出去的工程，应按双方协议来定，本案中上诉人与被上诉人未达成任何协议，故上诉人主张的该工程总价应降造2．9％的上诉请求，亦不予支持。本院二审查明的《咨询意见》“系数调差”中多计列的（略）．35元，经双方质证，均未提出异议，故此款应从测算总价中扣除。补贴“两办”的（略）元涸双方未达成有效协议，无法律依据，上诉人对此上诉请求有理，应予支持。《咨询意见》“其他费”中计列的“巧马至册亨公路水害修复”及“水害损失补助”，此二项费用仅有巧马火车站工程指挥部写给“两办”的报告，称其发生了此二项费用，而无其他证据予以佐证，故计列此二项费用的证据不充分，不能认定，上诉人对此的上诉请求应予支持。铁五局五处已实际给付井巷公司工程款（略）．46元，此款项在二审质证中，上诉人与被上诉人双方予以认可，应予确认，故原审法院认定的铁五局五处给付井巷公司工程款（略）元有误，应予更正。因“人工费补助”是工程中对人工费的调差，且只有国营施工企业才享有，故原审法院采纳《咨询意见》测算总价的第二项，即不计人工补助费总价为（略）元，是合理、正确的。鉴于在该项工程实际施工中，管理工作基本上是井巷公司自行实施的，原审将施工管理费全部计列给井巷公司，是公平、合理的，但此费用已包含在《咨询意见》的各章、节中了，故原审法院在总价款的基础上加上50％的施工管理费（略）元，属重复讲列，应予扣除。“机械设备调遣费”指施工企业根据建设任务的需要，经主管部门决定，成建制地由甲建设项目驻地调往乙建设项目驻地，所发生的一次性搬迁费，本案不适用该规定，且《咨询意见》中也未计列，原审法院加入此费用，显属不当，应予扣除。为此，
依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款和《中华人民共和国经济合同法》第七条第一款、第十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一、三项之规定，本院判决如下:
一、维持贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院(1999)兴经一初字第X号民事判决第一项。
二、变更贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院(1999)兴经一初字第X号民事判决第二项为:由铁五局五处给付井巷公司工程款（略）．25元。
三、变更贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院(1999)兴经一初字第X号民事判决第三项为:铁五局五处给付井巷公司工程款（略）．25元所产生的利息(利息按银行同期贷款利率从本案起诉之日起即一九九八年二月五日起计算至付款之日)之80％，井巷公司自行承担20％。
一审案件受理费、鉴定费、实支费共计（略）元，由井巷公司承担7400元，铁五局五处承担（略）元，册亨县委、县政府承担7400元；二审案件受理费（略）元由铁五局五处承担（略）元，井巷公司承担（略）元。
本判决为终审判决。
审判长唐朝礼
代理审判员蒋浩
代理审判员张金某
二○○○年八月二十八日
书记员张爱淇(代)
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