江苏省徐州市中级人民法院
民事裁定书
（2005）徐法执异复字第X号
申请复议人徐州建工集团有限公司，住所地徐州市水漫桥二环西路X号。
法定代表人卜某某，该公司经某。
委托代理人厉明，江苏维阳律师事务所，律师。
委托代理人吴某某，该公司职员。
申请执行人张某某，男，1956年7月出生，汉族，个体户，住（略）。
委托代理人张超，睢宁县城关法律服务所法律工作者。
被执行人王某某，男，1958年出生，汉族，住（略）。
委托代理人周光，徐州淮海明镜律师事务所，律师。
委托代理人刘某，男，1968年12月出生，汉族，农民，住（略）。
申请复议人徐州建工集团有限公司因张某某申请执行王某某买卖合同纠纷一案，不服睢宁县人民法院（2005）睢法执异字第X号民事裁定，向本院申请复议。本院于2005年6月16日立案后，依法组成合议庭，于2005年7月27日举行公开听证，申请复议人徐州建工集团有限公司的委托代理人厉明、吴某某，申请执行人张某某及其委托代理人张超，被执行人王某某的委托代理人周光、刘某到庭参加听证。本案现已审查终结。
在审查中查明：睢宁县人民法院因执行张某某申请执行王某某买卖合同纠纷一案，于2004年5月19日向第三人睢宁县王某中学发出（2004）睢执字第X号《履行义务通知书》，内容是：1、限睢宁县王某中学在收到该通知书后15日内向张某某履行35万元；2、若睢宁县王某中学对履行债务有异议，应在收到通知后15日内向睢宁县人民法院提出；3、如睢宁县王某中学在法定期限内既未提出异议，又不履行义务，将依法执行。该《履行义务通知书》送达后，睢宁县王某中学于2004年5月24日向睢宁县人民法院提交书面意见，内容为：1、贵庭在事前调查时，校长已做书面答复并签字，请贵庭再查看当时笔录，确定我校餐厅工程经某业务关系；2、此通知是否应通知建工集团；3、我校已于2004年5月21日收到建工集团债权转让协议书，与此通知书是否相抵触，建工集团会否起诉睢宁县王某中学；4、我校承认欠建工集团工程款（餐厅）约41万元（详见工程决算书及预付帐款），只要能相互摆平即可。
2004年5月31日，案外人徐州建工集团有限公司向睢宁县人民法院提出执行异议，认为睢宁县人民法院认定王某某对睢宁县王某中学享有40万元到期债权没有依据，理由是睢宁县王某中学确实拖欠徐州建工集团有限公司工程款，但是数额未确定；徐州建工集团有限公司与王某某之间工程款已经某清；睢宁县人民法院的《履行义务通知书》影响了该有限公司与睢宁县王某中学的正常结算。案外人徐州建工集团有限公司请求睢宁县人民法院撤销该《履行义务通知书》。
睢宁县人民法院经某查，以徐州建工集团有限公司与王某某之间是挂靠关系，王某某以徐州建工集团有限公司的名义承揽工程等事实业经某他生效判决所认定；王某某与徐州建工集团有限公司之间的挂靠关系违法，其与睢宁县王某中学签订的餐厅工程施工合同属无效合同；该工程由王某某实际施工，所欠工程款应由睢宁县王某中学向王某某支付等理由，于2004年7月29日作出（2004）睢执异字第X号民事裁定：驳回徐州建工集团有限公司的异议，案件继续执行。徐州建工集团有限公司不服该民事裁定，向本院申请复议。
本院经某查认为，根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》中对被执行人到期债权的执行的相关规定，在执行程序中，人民法院向被执行人的债务人（第三人）发出履行到期债务的通知后，第三人在指定的期限内是否提出异议，将决定着人民法院在今后能否对该第三人强制执行。从本案事实看，睢宁县人民法院向睢宁县王某中学发出履行到期债务的通知后，睢宁县王某中学已于2004年5月24日提出书面意见，并主张应结合事前校长签字的笔录确定其餐厅工程的业务关系。因而，该书面意见的性质及事前校长签字笔录的内容，将成为决定该案下一步如何依法执行的关键事实。但从睢宁县人民法院的（2004）睢执异字第X号民事裁定的内容看，该民事裁定中没有阐述睢宁县王某中学于2004年5月24日提出书面意见的事实以及校长签字笔录的内容，从而导致了该民事裁定认定事实不清，证据不足。因此本院于2005年2月25日裁定撤销了睢宁县人民法院（2004）睢执异字第X号民事裁定并发回重新审查。
睢宁县人民法院经某新审查，并经某院审判委员会讨论认为：根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第64条第一款“第三人提出无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系，不属于本裁定所指的异议”的规定，睢宁县王某中学于2004年5月24日向该院提出的《书面意见》并不否认债务存在，仅说明其与被申请执行人没有法律关系，同时又表明该欠款无论支付给谁，睢宁县王某中学只要不重复支付即可。因而，该《书面意见》不属于法律意义上的异议，徐州建工集团有限公司的主张没有法律依据，不予支持。被执行人挂靠徐州建工集团有限公司承建睢宁县王某中学餐厅工程，徐州建工集团有限公司向王某某出借资质，收取管理费，睢宁县王某中学餐厅实际由王某某投入人力、物力和财力进行施工，睢宁县王某中学支付工程款仅是通过徐州建工集团有限公司的帐户转付给王某某，该工程结束后睢宁县王某中学所欠工程款仍应支付给王某某，徐州建工集团有限公司则不是该工程款的所有人，其认为王某某对睢宁县王某中学不享有到期债权的主张无事实和法律依据，也不予支持。因此，睢宁县人民法院于2005年5月15日作出（2005）睢法执异字第X号民事裁定，驳回了徐州建工集团有限公司对该院（2004）睢执字第X号《履行义务通知书》提出的执行异议。
申请复议人徐州建工集团有限公司不服（2005）睢法执异字第X号民事裁定，向本院申请复议称：（一）睢宁县人民法院作出的民事裁定严重违反法定程序。在执行异议听证中合议庭只归纳了“睢宁县王某中学2004年5月24日《书面意见》的性质是否属于所说的异议”一个焦点，但（2005）睢法执异字第X号民事裁定中却又增加了“王某某与徐州建工集团有限公司的关系，即本院所查封的在睢宁县王某中学处工程款的所有人是谁”的争议焦点。申请复议人认为法院该行为的目的是为了掩盖原裁定的错误，为其在执行中的违法行为寻找借口；（二）（2005）睢法执异字第X号民事裁定认定事实不清，适用法律错误。主要事实是：（1）《书面意见》第一条，睢宁县王某中学请求法院参看送达《履行义务通知书》前对该校校长朱刚恒的谈话笔录，该笔录中朱刚恒明确说明睢宁县王某中学和王某某之间不存在债权债务关系，对王某某没有到期债务。因此校长的谈话笔录应该是《书面意见》的第一条。但睢宁县人民法院以该笔录制作于发出《履行义务通知书》之前为由，认为该证据与本案审查无关，显然是认定事实的错误。睢宁县人民法院在案外人有明确的对被执行人没有到期债务的意见后仍然对异议进行审查，明显违反了最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第63条的规定，属于严重的违法行为。（2）民事裁定书在适用法律上也存在错误。在该裁定书最后认定部分，睢宁县人民法院引用了最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第64条第一款“第三人提出无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系，不属于本裁定所指的异议”的规定，但认定的事实却是“睢宁县王某中学的《书面意见》并不否认债务的存在仅说明其与被执行人无直接法律关系”，认定的事实和适用的法律有明显的出入。（三）徐州市中级人民法院（2004）徐法执异复字第X号民事裁定明确了“睢宁县王某中学的《书面意见》的性质及事前校长签字笔录的内容，将成为决定该案下一步如何依法执行的关键事实。”但睢宁县人民法院未按照徐州市中级人民法院的意见进行审查，却将王某某与徐州建工集团有限公司的关系作为审查的重点，显然违背了徐州市中级人民法院的审查意见。因此，徐州建工集团有限公司申请撤销（2005）睢法执异字第X号民事裁定。
申请执行人张某某答辩认为：（一）根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第64条第一款的规定，睢宁县王某中学的《书面意见》承认债务的存在，仅说明其与申请执行人无直接法律关系，同时又表示该欠款无论支付给谁，只要其不重复支付即可。因此，《书面意见》不属于法律意义上的异议，徐州建工集团有限公司的主张无法律依据；（二）睢宁县人民法院在另案的（2004）睢民一初字第X号民事判决书已认定了王某某与徐州建工集团有限公司系挂靠关系。而本案中徐州建工集团有限公司是向王某某出借资质，收取现场管理费，睢宁县王某中学支付工程款仅是通过徐州建工集团有限公司的帐户转给王某某。因此，睢宁县王某中学的所欠工程款应为王某某所有。申请执行人张某某请求法院驳回徐州建工集团有限公司的复议请求。
本案的争议焦点为：1、睢宁县王某中学于2004年5月24日提出的《书面意见》是否为对睢宁县人民法院（2004）睢执字第X号《履行义务通知书》的执行异议；2、王某某与徐州建工集团有限公司是否为挂靠关系；3、本案中睢宁县王某中学所欠款项能否作为可供执行财产。
一、关于睢宁县王某中学于2004年5月24日提出的《书面意见》是否为对睢宁县人民法院（2004）睢执字第X号《履行义务通知书》的执行异议的问题。申请复议人徐州建工集团有限公司认为该《书面意见》就是执行异议。为支持其主张，徐州建工集团有限公司提交的证据有：（1）2004年5月24日睢宁县王某中学的《书面意见》；（2）异议人的代理人通过查阅本案执行卷宗，制作的阅卷笔录，内容是2004年5月13日睢宁县人民法院执行人员向睢宁县王某中学校长朱刚恒的调查笔录。在该笔录中，朱刚恒明确表示与王某某没有到期债务，其校与徐州建工集团有限公司签订了学校的一项工程合同，王某某在此地带工干活，学校只与徐州建工集团有限公司直接结算，不与王某某发生直接关系；（3）异议人的委托代理人于2005年3月11日制作的询问笔录，询问对象是朱刚恒，仍然表明了学校与徐州建工集团有限公司签订的承包合同，和徐州建工集团有限公司结算，与王某某没有关系；（4）徐州市九里区人民法院2004年7月16日开庭笔录，作为案件第二被告的睢宁县王某中学在答辩中向九里区人民法院阐述了睢宁县人民法院因执行本案而向其发出《履行义务通知书》，要求将其欠王某某的钱交给了张某某，因此该校不再欠王某某的钱。同时还阐述了该校向睢宁县人民法院提出了执行异议的事实。徐州建工集团有限公司认为上述证据可以证实睢宁县王某中学只承认欠徐州建工集团有限公司工程款，否认与王某某的债务关系。同时还能证明，睢宁县王某中学已经某规定的期限内对履行义务通知书提出了执行异议，法院应当依法停止对睢宁县王某中学执行。
申请执行人张某某认为异议人的证据中《书面意见》在形式上不属于异议，内容上没有明确观点、请求，且没有否定债务的存在。而对其他证据则认为与案件争议焦点没有关联性。
被执行人同意异议人证据所证明的事实。
申请执行人张某某为证明其主张提交的证据是：（1）2005年3月28日睢宁县王某中学以及其原校长朱刚恒共同出具的《对2004、5、24关于意见的补充说明》，基本内容是：睢宁县王某中学确实少徐州建工集团有限公司工程款，至于徐州建工集团有限公司要将工程款支付给谁、法院判定给谁，学校不管，只要不重复出钱即可。（2）（2004）睢民一初字第X号民事判决书。该判决书认定事实部分认定王某某系以徐州建工集团有限公司的名义承揽工程，双方为挂靠关系。（3）睢宁县王某中学2003年9月8日书面证明，主要内容是该校学生餐厅工程系徐州建工集团有限公司中标，王某某承包施工，尚余的40万元左右的工程款待审定后拨入徐州建工集团有限公司驻睢宁办事处帐户，再由该办事处支付给王某某。（4）王某某2004年11月15日在本案执行中的书面保证，主要内容是：法院已划拨28万元，今我已支付28万元，其余款项在当年12月底还清。申请执行人认为上述证据可以证实王某某与徐州建工集团有限公司的挂靠关系，工程款就是王某某的，睢宁县王某中学本身对将所欠工程款支付给谁都没意见。
异议人认为证据中的《补充说明》做出时间在《书面意见》之后，应当以《书面意见》为准。对其余证据则认为与争议焦点无关。
被执行人同意徐州建工集团有限公司的意见。
本院认为睢宁县王某中学的《书面意见》首先就标题来看不是异议的形式，其次该《书面意见》没有明确的提出不欠被执行人王某某工程款的主张，也没有强调不能还款，而只是以探讨的口气征求对工程款如何支付的意见，以避免造成重复支付，因此不能作为执行程序中的执行异议。
二、王某某与徐州建工集团有限公司是否为挂靠关系问题。
申请执行人张某某认为王某某与徐州建工集团有限公司是典型的挂靠关系。为支持其主张申请执行人张某某提供的证据是（1）徐州建工集团有限公司与睢宁县建筑安装总公司直属公司签订的《联合经某协议书》；（2）（2004）睢民二初字第X号民事判决。其认为该两项证据可以用以佐证徐州建工集团有限公司曾经某同样的方式出借资质给他人承揽工程，收取管理费用，而其实际与工程款没有关系；（3）睢宁县王某中学于2003年9月8日作出的书面意见；（4）睢宁县人民法院（2004）睢民一初字第X号民事判决书，（此两项证据在对第一个观点举证中已经某举）。
对（1）（2）项证据，徐州建工集团有限公司没有质证意见，对第（3）项证据，徐州建工集团有限公司认为睢宁县王某中学的证明也只是说明所欠的是徐州建工集团有限公司的款项。对第（4）项证据，徐州建工集团有限公司认为只是由于工作的失误丧失对该认定的上诉机会，并不代表其承认事实的成立。
徐州建工集团有限公司不认为其与王某某是挂靠关系，为支持其观点，徐州建工集团有限公司提供了如下证据：睢宁县纪委执法监察室制作的《关于刘某反映徐州建工集团在睢宁中标的实小、睢宁县王某中学工程非法转包给他人问题的调查报告》，该报告认定睢宁县王某中学学生食堂、餐厅通过公开招标，徐州建工集团有限公司中标后，项目经某为李化营，施工总工长为王某某，此工程一直由王某某负责施工，工程款校方也是拨付给徐州建工集团有限公司，因此该工程不属转包。徐州建工集团有限公司认为该证据可以证实睢宁县王某中学的工程款与王某某并没有关系。
申请执行人的代理人认为该证据并不能否定王某某与徐州建工集团有限公司的挂靠关系，因此与其主张并不矛盾。申请执行人张某某认为该证据与本案的审查没有关联性。申请执行人及其委托代理人均因该证据为复印件而对其真实性合法性提出异议。
被执行人经某质证，同意申请复议人的观点，认为其与徐州建工集团有限公司不存在挂靠关系。
本院认为，申请执行人的证据可以证实申请复议人徐州建工集团有限公司虽然与睢宁县王某中学签订了《建设工程施工合同》，但其又与被执行人王某某签订了协议，收取工程的现场管理费。且该事实已经某宁县人民法院的生效判决所认定，因此可以支持申请执行人的主张，本院予以采信。
申请复议人徐州建工集团有限公司提供的《调查报告》系睢宁县纪委执法监察室制作，且为复印件，内容没有经某法庭的质证，故不能作为否定王某某与徐州建工集团有限公司的挂靠关系的定案依据，因此不予采信。
三、关于本案中睢宁县王某中学所欠款项能否作为可供执行财产的问题。徐州建工集团有限公司主张王某某与徐州建工集团有限公司之间的债务已经某清，王某某对睢宁县王某中学不享有到期债权，被睢宁县人民法院在睢宁县王某中学查封的工程款所有人是徐州建工集团有限公司。为支持其主张，徐州建工集团有限公司提供的证据是（1）《建设工程施工合同》，主要内容是：工程名称睢宁县王某中学食堂餐厅工程。建设单位：睢宁县王某中学。施工单位：徐州建工集团有限公司等。（2）徐州建工集团有限公司《关于睢宁县王某中学食堂餐厅工程项目经某部组成情况函》，载明施工总长为王某某。（3）2003年3月20日徐州建工集团有限公司与王某某签订的协议，主要内容是：睢宁县王某中学食堂餐厅工程总造价271.3万元，其中税金9.0342万元，睢宁县王某中学食堂餐厅工程现场管理成本8.139万元。徐州建工集团有限公司供应材料款53.5万元，王某某部分项目分包成本款204.8483万元已经某部由徐州建工集团有限公司付清，且多付4.22万元。上述证据徐州建工集团有限公司认为可以证实王某某只是其单位的一个项目部的施工长，其因分包睢宁县王某中学餐厅部分工程给王某某而应支付的工程款已经某王某某结清，欠张某某款系王某某个人行为。
申请执行人张某某对上述证据的真实性与合法性均持异议，认为徐州建工集团有限公司虽然中标睢宁县王某中学食堂餐厅工程，却收取项目工程造价的3%管理费用由王某某用其资质承揽该工程，王某某是工程实际施工人，工程款实际所有人是王某某。
被执行人经某某，同意徐州建工集团有限公司的观点。
申请执行人、被执行人均没有提供相关证据。
本院认为，申请复议人所提供的证据虽然可以证实其与睢宁县王某中学之间签订了《建设工程施工合同》，但是不能否认被执行人王某某是该工程实际施工组织者的事实。而且其所列举证据也证实了被执行人王某某借用其资质承揽工程，由其收取管理费的事实。该工程的工程款只是由申请复议人的帐户转帐，其实际所有人应为被执行人所有。因此本院对徐州建工集团有限公司的证据不予采信。
综上所述，本院经某查并提请院审判委员会讨论认为：睢宁县王某中学的《书面意见》没有明确的提出不欠被执行人王某某工程款的主张，只是以探讨的口气征求对工程款如何支付的意见，以避免造成重复支付，因此不能作为执行程序中的执行异议。而关于王某某与徐州建工集团有限公司的挂靠关系的认定，在徐善林与徐州建工集团有限公司、王某某建筑工程合同工程款纠纷之诉的（2004）睢民一初字第X号民事案件审理时，徐州建工集团有限公司在答辩中进行了自认且已经某生法律效力的（2004）睢民一初字第X号民事判决对双方系挂靠关系的事实进行了认定，因此可以用这个生效判决认定的事实确定其双方之间的挂靠关系。睢宁县王某中学的工程实际就是王某某投入的资金财力，工程款应该属于王某某所有。睢宁县人民法院所冻结的睢宁县王某中学所欠工程款可以作为本案的可供执行财产。因此，申请复议人徐州建工集团有限公司复议理由不成立，依法应予驳回。睢宁县人民法院（2005）睢法执异字第X号民事裁定认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第（十一）项、第一百五十三条第一款第（一）项和江苏省高级人民法院《执行异议审查及复议规则（试行）》第十九条之规定，裁定如下：
驳回徐州建工集团有限公司的复议请求，维持睢宁县人民法院（2005）睢法执异字第X号民事裁定。
本裁定为终审裁定。
执行长岳彩领
执行员周向前
执行员刘某
二00五年九月十二日
书记员邱艳
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