上诉人（原审被告、反诉原告）福建省南平闽丰铝业有限公司，住所地福建省南平市X路X号X室。
法定代表人陈某甲，总经理。
委托代理人蔡某某，男，汉族，X年X月X日出生。
被上诉人（原审原告、反诉被告）广东兴发集团有限公司。
法定代表人罗某，董事长。
委托代理人吴秋星、周某某，江苏兴吴律师事务所律师。
原审被告陈某乙，男，汉族，X年X月X日出生。
上诉人福建省南平闽丰铝业有限公司(下称闽丰公司)因与被上诉人广东兴发集团有限公司(下称兴发公司)、原审被告陈某乙侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2009）榕民初字第X号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人闽丰公司的委托代理人蔡某某、被上诉人兴发公司的委托代理人吴秋星到庭参加诉讼。原审被告陈某乙经合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。
原审查明，2008年4月29日，国家知识产权局颁发的《专利登记簿副本》证书号x（正页）中记载，“I著录项目”项下，设计人罗某于1999年12月6日向国家知识产权局申请型材（12－x）外观设计专利，于2000年6月24日授予外观设计专利权，专利号为x.2；“II登记事项-专利权转移”项下“变更后专利权人及共有专利权人”一栏为：广东兴发集团有限公司，变更登记日期为2007年11月21日。该专利公告显示的主视图横截面为：型材外形为两级台阶形框状铝框，台阶左侧竖板高于右侧竖板；左右两侧竖板向下等长延伸过底板一定距离后，据底板相等长度向内侧对称折弯成直角；在两级台阶上侧面连接有顶端呈圆形状竖板，其下部各带有一个开口朝下的C形螺丝固定孔，分别在中间两竖板的左侧和右侧；框状铝框的底部呈平板状，中间有一竖板连接底部及低台阶面,分割成两个封闭空间，高阶一端空间为L状，低阶一端空间为矩形。
2009年5月13日，原告发现在莆田市仙游县陈某乙经营的闽丰经营部存在销售仿冒原告专利号为x.2的外观设计专利产品，在该被控侵权产品的贴膜上显示为被告闽丰公司生产的，于是向法院提起诉讼。在本案诉讼中，原告向法院提出申请，请求对被告销售的被控侵权产品进行证据保全。
2009年7月14日，法院对陈某乙经营的闽丰经营部场所销售的被控侵权产品进行证据保全，查封被控侵权产品一节，并对现场进行了拍照。在查封的被控侵权产品一侧标贴上显示该产品为被告福建省南平闽丰铝业有限公司经销。对法院证据保全的实物连同标贴，经双方当事人质证均无异议。
诉讼中，被告闽丰公司未举证被控侵权产品为被告陈某乙订购的并由闽丰公司委托他方加工生产的证据。
将证据保全的被控侵权铝型材的横截面与涉案专利主视图横截面进行比对，两者的共同点为：两型材的外形均是台阶形框状铝框，呈两级台阶状，左右两竖板位于框状铝框的侧边，中间两竖板的上端呈圆柱状，中间两竖板位于不同的台阶上，其下部各带有一个开口朝下的C形螺丝固定孔；框状铝框的底部呈平板状，中间有一竖板连接底部及台阶面,分割成两个封闭空间；左右两侧竖板向下延伸过底板一定距离后向内侧折弯成直角。两者的不同点为：1、被控侵权产品的中间两竖板与C形螺丝固定孔在同一条直线上；专利的中间两竖板下部带有的C形螺丝固定孔，与中间两竖板不在同一条直线上；2、被控侵权产品的框状铝框底板与高台阶面中间的竖板连接底板及高台阶面，分割成两个封闭空间，高阶、低阶两个空间均为矩形；专利的框状铝框底板与低台阶面中间的竖板连接底板及低台阶面，分割成两个封闭空间，高阶一端空间为L状，低阶一端空间为矩形。3、被控侵权产品的两侧竖板向下延伸过底板不等距离后向内侧折弯成直角；专利的两侧竖板向下延伸过底板相等距离后向内侧折弯成直角。
原审法院认为，原告广东兴发集团公司系铝型材（12－x）外观设计（专利号为x.2）专利人。本案诉讼期间该专利仍处在有效期内，应受法律保护。被告销售的被控侵权铝型材与本专利产品为同类产品。原告专利与被控侵权产品横截面经比对，仅有C形螺丝固定孔的位置、两侧竖板延伸底板向内折弯直角的高低及底板与阶面连接竖板分割成两个空间的形状存在细部差异。从整体综合观察，被控侵权铝型材与原告专利的外观设计构成要素主要部分相同，而被控侵权铝材存在的细部差异不构成显著差别，两者的整体视觉效果无实质性差异，容易造成普通消费者的误认与混淆，构成相近似。而被控侵权产品与原告专利之前的公知设计从整体视觉效果上看存在明显差异，属于既不相同也不相近似。因此，被告闽丰公司以公知设计的抗辩理由不成立，应认定被控侵权产品落入了原告外观设计专利的保护范围。因两被告未经原告兴发集团公司的许可生产、销售被控侵权的铝型材，侵犯了原告专利权，依法应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。被告陈某乙销售的被控侵权产品系被告闽丰公司提供的，属于有合法来源，依法不承担民事赔偿责任，但应承担停止销售被控侵权产品的行为。而被告闽丰公司未能举证证明其销售的被控侵权产品品系被告陈某乙订购的，也未举证证明其销售的被控侵权产品系他人制造的，即使被告自认被控侵权产品是其委托他人加工的，也是根据被告闽丰公司的旨意而为之，应认定被告闽丰公司是被控侵权产品的实际生产者。因此，被告闽丰公司应承担停止生产、销售被控侵权产品的行为及赔偿原告经济损失的民事责任。鉴于原告未向法院提供其因被告侵权受到的损失及被告闽丰公司侵权所获利益的证据，考虑原告专利及其产品的类别、被告闽丰公司侵权行为的性质、程度以及主观过错等综合因素，该院酌情确定被告闽丰公司赔偿原告经济损失人民币x元。
因被告(反诉原告)闽丰公司曾多次侵犯原告外观设计专利权，原告（反诉被告）兴发集团公司为维护企业的合法权益，也多次起诉被告闽丰公司侵权，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件。原告（反诉被告）兴发集团公司起诉后又因当事人自行和解而申请撤诉及主动撤诉，是行使正当的诉讼权利。现原告以被告闽丰公司再次侵权而起诉，符合民诉法的相关规定。而被告（反诉原告）闽丰公司反诉原告（反诉被告）兴发集团公司滥诉，请求判令原告（反诉被告）赔偿其经济损失人民币20万元，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零八条之规定，判决：一、被告陈某乙、福建省南平市闽丰铝业有限公司应立即停止销售落入专利号为x.2的外观设计专利保护范围的被控侵权产品。二、被告福建省南平市闽丰铝业有限公司应于判决生效后十日内一次性赔偿原告广东兴发集团有限公司经济损失人民币5万元。三、驳回原告广东兴发集团有限公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告福建省南平市闽丰铝业有限公司的全部诉讼请求。
案件受理费人民币4300元，由被告福建省南平市闽丰铝业有限公司负担1075元，原告广东兴发集团公司负担3225元；反诉费人民币2150元，由被告福建省南平市闽丰铝业有限公司负担。
原审宣判后，闽丰公司不服提起上诉，请求：1、撤销原审判决，发回重审或改判；2、驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、支持上诉人的反诉请求；4、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
其主要理由是：一，一审法院变更合议庭组成人员，没有依法通知上诉人，庭审成员与审判成员不符，违反法定程序。二，上诉人出售给陈某乙的产品完全不构成侵权，并不用承担赔偿责任。首先该产品是根据客户的需要为其提供的；其次上诉人只是一个成立不久的小公司，完全没有生产铝型材的能力，仅是将订单交由广东广源铝业有限公司生产，而后产品直接销售给用户。法院认定上诉人即为生产企业，与事实不符，也与上诉人的“营业执照”经营项目不符。三，上诉人销售由广东省广源铝业有限公司生产的所谓涉案产品，外观设计自始都与专利号x.1、x.1等相同，且以上专利权因未在法律规定期限内缴纳或缴足年费，已分别于2005年6月11日，2007年1月20日被依法终止，早已属于公有技术，且都与被上诉人的专利号x.2外观设计不同，同时都是由具有公权力的国家知识产权局授予了专利权，一审法院在未经法定鉴定部门鉴定的情况下，草率判定两项不同的外观设计专利构成侵权违法。被上诉人在国务院专利行政部门公告授予专利号x.1、x.1等专利权后，知道或应当知道以上专利的存在，而均没有对上述专利提出无效请求，从而可以认定以上专利都是合法有效的。一审法院在以上专利权未被请求宣告无效的情形下，对该具体行政行为是无权判定无效的。上诉人销售产品的设计采用公知技术，且与被上诉人设计专利不同，故涉案专利不构成侵权。四，依据《专利法》第五十六条第二款、《专利法实施细则》第二条第三款的规定以及被上诉人诉讼上诉人多起案件中提供的“复审委无效审查请求决定书”中，针对外观设计专利判断相近似的判定要点，以及一审法院认定上诉人销售的产品与涉案专利存在3处不同，足以证明上诉人销售产品的外观设计与涉案专利属于不同设计，且比本案专利更具创新，更富有美感并适于工业应用，理应全部受到专利法的保护，从而再次证明上诉人不存在侵权。五，上诉人认为被上诉人明知上诉人销售产品的设计是采用他人已被终止的公有技术(即专利号x.1、x.1等)，还不断到处以相同的理由提起诉讼，期间被上诉人也没有证据证明上诉人销售的产品侵权，也没有一家法院判定上诉人侵权，也不存在和解的事实。被上诉人的行为属于滥用专利权，捏造、散布虚假事实损害竞争对手，已给上诉人造成不可估量的损失。六，被上诉人以江苏省南通市人民法院他人案例及一审法院(2008)榕民初字第X号的案例要挟法院，其行为也是恶意的。在民事诉讼中，被告在庭审时没有提供有力证据主张其权利的情况下，法院作出不利一方当事人的判决是正常的，而上诉人自被上诉人于2006年第一次向杭州市中级人民法院对上诉人提起诉讼，始终都以有力的证据证明上诉人销售的产品没有落入其保护范围，直至其全部主动撤诉。
兴发公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人并非按公知技术生产，在讼争专利之后的专利不算公知技术；上诉人没有提供证据证明侵权产品是广东公司生产，根据保全到的证据看，是上诉人生产的；被上诉人没有主张之前的专利无效，是被上诉人没有提出无效的义务；被控侵权产品与专利产品近似，一般人容易混淆；反诉没有事实法律依据。
经审理查明，原审认定事实基本属实。
本院另查明，一审法院向双方当事人送达的告知合议庭组成人员通知书和庭审笔录中记录的人民陪审员均为“祁黎华”。原一审民事判决书中人民陪审员署为“郭伟杰”，原一审民事裁定书补正更改“人民陪审员郭伟杰”为“人民陪审员祁黎华”。
本案二审庭审中，上诉人闽丰公司提交了3份证据，证据1：合同协议、证据2：产品合格证，证明实际生产商是广东公司；证据3：专利号为x.1、x.1两份外观设计图形，证明上诉人使用的是公知技术。
被上诉人兴发公司质证认为：证据1不是新证据，从这份合同与一审证据保全来看，生产商是上诉人。证据2与本案无关，时间是2010年5月，且上面也清楚说明制造商是闽丰公司。证据3与本案没有关联性，被上诉人专利是99年的，上诉人举证的专利是2002年的。
对此，本院认为：从证据1合同协议的内容来看，闽丰公司系委托方，应认定其是生产商。证据2与本案没有关联性，不予采信。证据3涉及的两份专利申请日均晚于讼争专利，无法证明上诉人使用的是公知技术。
本院认为：
原审法院在告知合议庭组成人员通知书与庭审中告知的人民陪审员均为“祁黎华”，在民事判决书中打印为“人民陪审员郭伟杰”系笔误，原审法院已就该笔误作出补正裁定，并不违反法定程序。
兴发公司作为铝型材(12-x)外观设计(专利号为x.2)专利权人，其权利应受法律保护。比较被控侵权铝型材横截面与讼争专利主视图横截面，二者除了C形螺丝固定孔的位置、两侧竖板延伸底板向内折弯直角的高低及底板与阶面连接竖板分割成两个空间的形状存在细部差异外，外观构成要素主要部分相同，整体视觉效果无实质性差异，应认定被控侵权产品已经落入讼争专利的保护范围。闽丰公司主张其使用的是公知技术，但其所引用的专利申请日均晚于讼争专利，公知抗辩的理由不能成立。闽丰公司主张其是接受客户的委托后，将订单交由广东公司生产，并非实际生产商。但其并没有提供他人委托其生产的证据，而闽丰公司与广东公司的合同协议也仅能证明广东公司是受闽丰公司的委托生产被控侵权产品，闽丰公司作为委托方应认定是被控侵权产品的生产者。兴发公司作为讼争专利的权利人有权对闽丰公司涉嫌侵犯其专利的行为提起诉讼，其与闽丰公司在其他法院的诉讼结果与本案并无关联性，不应认定兴发公司的行为属于滥用专利权，闽丰公司反诉兴发公司的请求缺乏事实和法律依据。
综上，上诉人上诉理由的事实和法律依据不足，其上诉请求均不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1050元，由上诉人福建省南平市闽丰铝业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长吴新民
审判员陈某龙
代理审判员蔡某
二O一O年九月日
书记员马玉荣
附注：本案适用的法律条文
《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
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