上诉人(原审被告)唐山陶瓷马家沟耐火材料制品有限公司。
法定代表人王某某，职务：经理。
委托代理人张某甲，该公司职工。
委托代理人杨久顺，唐山市开平区开平法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）卫某某，男，X年X月X日出生，汉族，村民。
被上诉人(原审原告)刘某某，女，X年X月X日出生，汉族，村民。
委托代理人金某某，男，X年X月X日出生，汉族。
原审被告范某某，男，X年X月X日出生，汉族，村民。
原审被告张某乙(曾用名张某卫)，男，X年X月X日出生，汉族，村民。
上诉人唐山陶瓷马家沟耐火材料制品有限公司(以下简称唐山耐火公司)因与被上诉人卫某某、刘某某、原审被告张某乙、范某某人身损害赔偿纠纷一案，不服西华县人民法院(2008)西民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人唐山耐火公司委托代理人张某甲、杨久顺，被上诉人委托代理人金某某到庭参加诉讼。原审被告范某某、张某乙经本院合法传唤未到庭参加诉讼。
原审法院查明，卫某军(已死亡)自二00三年以来就长年在唐山打工。二00七年八月十三日，唐山耐火公司与张某乙签订协议书，约定：张某乙为唐山耐火公司粘土北机房房顶北坡更换石棉瓦，每块14.5元，工时费8元；张某乙在施工期间要加强管理，如出现人身伤亡事故由张某乙自负，在施工中张某乙进厂的物品要在唐山耐火公司备案，施工完毕，凭唐山耐火公司开据出门票方可出门等内容。二00七年八月十七日，张某乙与范某某签订协议书，约定：范某某为张某乙一号窑、粉碎料仓楼拆换瓦，工时费每块6元；范某某在施工中加强管理，如出现人身伤亡事故由范某某自负；在施工中，范某某进厂工具要登记等内容。二00七年八月二十日上午九时，范某某带领卫某军到唐山耐火公司进行施工期间，卫某军从房顶摔下，经唐山市中医院抢救无效死亡。后卫某军之父卫某某等人到唐山处理事故，因与唐山耐火公司意见不一，卫某某等人申请唐山市劳动争议仲裁委员会仲裁，二00七年十一月一日，该仲裁委员会作出唐劳仲裁字[2007]X号仲裁裁决书，确认卫某军与唐山耐火公司不存在事实劳动关系。卫某某等人与唐山耐火公司在唐山市开平区法院进行劳动争议诉讼期间，于二00八年一月二十八日，双方达成补偿协议，约定唐山耐火公司出于对死者遗嘱的同情和安抚，自愿一次性付给卫某某等人经济补偿金某万五千元；唐山耐火公司支付此款时，卫某某等人撤回确认劳动关系的诉讼，并保证今后不再以任何方式对唐山耐火公司主张任何权利。当日，唐山耐火公司支付了补偿款，卫某某等人撤回了劳动争议诉讼。
原审法院认为，建设工程合同是承揽合同的特殊类型。本案中，张某乙从唐山耐火公司处承接到的是更换厂房石棉瓦及相关材料采购业务，不是普通的动产修理业务，这一业务的完成不仅需要有相应的专业技能，还需要有相应的安全保障措施，因此对合同双方的权利义务仅用承揽合同的规定约束衡量显然是不妥的。唐山耐火公司有关双方是承揽合同的辩解依法不能成立，不予支持。作为发包方的唐山耐火公司，在与张某乙鉴定合同时没有审查清楚对方是否具备相应的质资及安全保障，在履行合同中没有审查清楚是谁在施工及安全保障情况，导致了转承包人范某某雇佣卫某军在不具备安全生产条件下上房进行空中作业，导致了卫某军从房顶跌下死亡的事故发生。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，范某某应承担这一事故的赔偿责任，张某乙、唐山耐火公司应当承担连带赔偿责任。唐山耐火公司有关安全问题有承包人负责，与己方无关及已与卫某某、刘某某达成协议，己方不再承担任何责任的辩解，于法无据，不予支持。按照上述司法解释第十七条、第十八条的规定，卫某军死亡给卫某某、刘某某造成的损失分别为：医疗费2074.70元；丧葬费x.50元；被抚养人生活费x.35元；死亡赔偿金x元；受害人亲属处理事故支出的交通费4349.30元；精神慰抚金10万元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十条，据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条及有关司法解释的规定，判决：一、范某某赔偿卫某某、刘某某因卫某军死亡所造成的损失医疗费、丧葬费、被抚养人生活费、死亡赔偿金、受害人亲属处理事故支出的交通费、精神慰抚金某计x.85元，张某乙、耐火材料公司承担连带赔偿责任。二、驳回卫某某、刘某某的其他诉讼请求。案件受理费七千九百元，公告费七百元，由范某某、张某乙、唐山耐火公司负担。上述给付内容，于判决生效后十五日内自动履行完毕。如果未按本判决指定的期限履行给付金某义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人唐山耐火公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销西华县人民法院(2008)西民初字第X号民事判决，驳回卫某某、刘某某的诉讼请求或发回重审。
上诉人唐山耐火公司的上诉理由为：1、上诉人所提交的劳动争议仲裁裁决书、与张某乙签订的厂房修缮合同、张某乙与范某某签订的劳动合同、补偿协议书、被上诉人收条、撤诉申请、法院裁定书等证据证明上诉人与张某乙之间系加工承揽(修理)合同关系，张某乙与范某某之间系劳务合同关系。唐劳仲裁(2007)X号仲裁裁决书确认上诉人与张某乙系加工承揽(修理)合同关系，而不是一审法院认定的建筑工程合同关系；2、双方就卫某军死亡所引发的纷争已一次性解决，被上诉人无权再向上诉人主张任何权利的事实，一审判决上诉人对卫某军死亡赔偿承担连带责任，与事实不符；3、一审判决适用法律错误，上诉人与张某乙系加工承揽合同关系，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条作出判决，没有法律依据；4、一审判决项目、数额，违反法律规定。一审法院在被上诉人未提交婚生几名子女证明、未提交死者卫某军系城镇户口证明、不能对交通费支出情况明确说明的情况下，对被上诉人主张的被抚养人生活费按只有卫某军一子计算，对死者卫某军死亡赔偿金某城镇居民人均可支配收入计算，对交通费票据全部予以支持，违反了《损害解释》第二十八条、第二十九条、第二十二条规定。判令赔偿被上诉人10万元精神抚慰金，违背了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条的规定；5、一审法院程序违法。本案死者卫某军妻子、女儿均系继承权利人，在未通知其二人参加诉讼的情况下，将卫某军死亡赔偿金、精神抚慰金、交通费等全部判给被上诉人，违背法律规定，损害了卫某军妻子、女儿的合法权益。
被上诉人卫某某、刘某某答辩称：1、唐山耐火公司与张某乙签订的是建筑工程承包合同，而不是承揽合同，符合劳动部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第4条之规定；2、卫某军受雇于范某某，在工作中死亡，应按事故发生地城镇居民的相关标准予以赔偿；3、卫某军与其妻子未办理结婚登记，卫某军死亡后，其妻已做了人工流产，另嫁他人。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告范某某、张某乙未答辩。
本院经审理查明，2007年8月13日，唐山耐火公司与张某乙签订协议书一份，约定由张某乙为唐山耐火公司更换厂房石棉瓦；2007年8月17日，张某乙将该协议转让给范某某。在范某某组织施工中，受雇人员卫某军从房顶摔伤致死。2008年1月28日，唐山耐火公司与卫某某(卫某军之父)、刘某某(卫某军之母)、田停(卫某军之妻)、卫某伟(卫某军之子)达成补偿协议，唐山耐火公司自愿一次性补偿x元，卫某某等四人保证不再以任何方式对唐山耐火公司主张权利。卫某军与妻子田停无子女。其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，卫某军在为雇主范某某从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。张某乙将承包的业务发包给没有资质及安全生产条件的范某某，应当与范某某承担连带赔偿责任。唐山耐火公司作为定作人在事故发生后已与受害人卫某军父亲卫某某、妻子田停达成补偿协议，并已履行，该协议系当事人真实意思表示，为有效协议，双方应按协议执行。受害人卫某军妻子田停不参加诉讼，是对自己诉讼权利的放弃，不影响本案卫某某、刘某某诉讼权利的行使。唐山耐火公司的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但处理欠妥，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(三)项之规定，判决如下：
一、维持西华县人民法院(2008)西民初字第X号民事判决第二项；
二、撤销西华县人民法院(2008)西民初字第X号民事判决第一项及诉讼费负担部分；
三、原审被告范某某赔偿卫某某、刘某某医疗费2074.70元、丧葬费x.50元、被抚养人生活费x.35元、死亡赔偿金x元、受害人亲属处理事故支出的交通费4349.30元、精神慰抚金x元，共计x.85元。原审被告张某乙负连带赔偿责任；
三、上诉人唐山陶瓷马家沟耐火材料制品有限公司不承担赔偿责任；
一审诉讼费7900元，公告费700元，二审诉讼费7900元，由原审被告范某某、张某乙负担。
如未按本判决指定的期间履行给付金某义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长朱记周
代理审判员付天军
代理审判员李俊华
二○○九年十二月二十九日
书记员刘某辉(代)
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